Presentation - Acquisition of a US Public Company-505954-v3-BEIDMS

1、收购美国上市公司的一些法律问题讨论收购美国上市公司的一些法律问题讨论 主讲人丁程飞2013年2月 2013 Baker & McKenzie交易结构概览交易结构概览2 2013 Baker & McKenzie友好收购友好收购 v. 敌意收购敌意收购友好收购目标公司支持成功的机会更大敌意收购直接向目标公司的股东做出，目标公司不支持3 2013 Baker & McKenzie友好收购友好收购合并 交易结构4收购方收购方合并目的合并目的子公司子公司目标公司目标公司 2013 Baker & McKenzie友好收购（续）友好收购（续）合并 基本步骤准备和签署最终合并协议收购方和目标公司的董事会批

2、准合并交易目标公司股东批准合并交易合并的结果是收购方成为目标公司的唯一股东现金合并保证目标公司100%的股份都被收购5 2013 Baker & McKenzie友好收购友好收购（续）（续）合并的优点交易成本低确定性高交易保护措施可以保护来自其他竞争要约的威胁合并的缺点时间长6 2013 Baker & McKenzie友好收购友好收购（续）（续）要约收购基本步骤与目标公司谈判并签署规定要约收购的协议向目标公司的股东发出收购要约实施一个收购后的合并来收购所有剩余的未被出售的股份不是所有目标公司的股东都会出售他们持有的股份，收购方可以通过一个“第二步”合并交易来消除少数股东权益美国证券法对要约收

3、购的时间要求要约须至少敞开20个工作日7 2013 Baker & McKenzie友好收购（友好收购（续）续）要约收购的优点所需时间短灵活若取得必要票数存在难度，则要约收购更有优势要约收购的缺点交易成本更高8 2013 Baker & McKenzie要约要约前需要考虑的事项前需要考虑的事项9 2013 Baker & McKenzie融资途径融资途径10股权融资债权融资 2013 Baker & McKenzie对目标公司进行评估对目标公司进行评估分析公开信息分析税务及会计问题决定收购目标公司股份的价格审阅法律问题11 2013 Baker & McKenzie目标公司的反收购措施目标公司

4、的反收购措施毒丸计划黄金降落伞条款反收购法规12 2013 Baker & McKenzie收购所需考虑的其他问题收购所需考虑的其他问题13 2013 Baker & McKenzie信息保密问题信息保密问题内幕信息：在与目标公司高管的接触中，收购方不可避免地会获得某些内幕信息。美国证券法对于内幕交易有严格的限制，任何内幕消息知情人短线交易获得的收入都将会被没收。另外，一旦出现了内幕交易的情况，并购交易的复杂性就会大大增加。因此严格控制目标公司非公开信息的传播尤为重要。交易的宣传及披露：收购方应确保在最终协议签署之前不要引起公众对交易的关注。过早进行宣传可能在至少三个方面损害潜在交易：目标公司

5、的股价可能因为套利者、对冲基金和其他投资者的买入而上涨，从而降低收购方预先计划报价的溢价空间；其他潜在买方可能会认为目标公司已经在交易过程中，从而与其接触并开始谈判；以及收购方及目标公司可能发现需要向美国证券交易委员会就谈判的进展另行公开递交相应的文件。因此在内部沟通、汇报、与媒体、投行及其他中介机构的交流中要严格控制信息披露的范围。在项目正式启动（与目标公司或其大股东接触）之前建立一个内部及外部信息沟通的机制和规则。14 2013 Baker & McKenzie反垄断考虑反垄断考虑需要在哪些国家进行反垄断申报，各国申报门槛（销售额、资产及市场份额）是什么采取什么申报策略：如当地法律无强制申

6、报要求，考虑是否有自愿申报的必要应该在什么时间进行申报，审查过程需要多久，以及其他时间限制因素；例如是否可以把通过反垄断审查作为交割的前提条件通过反垄断审查是否存在实际问题，例如收购方与目标公司是否存在重大业务重叠领域，因而会产生较高的合并后市场份额，是否存在其他竞争限制15 2013 Baker & McKenzieCFIUS审查审查 - 注意事项注意事项CFIUS审查的特点：审查的特点：CFIUS 是一个由财政部主持的跨部门的委员会，包括来自9个机构的委员。CFIUS 审查可能对美国国家安全产生影响的针对美国企业的外国并购或投资。CFIUS 向总统提交建议。CFIUS 还必须向国会汇报其所

7、完成的交易各方所提交的报告以及对其所进行的审查和调查。向CFIUS申报（根据埃克森-弗洛里奥法案）是自愿性质的，但是，美国外国投资委员会有权审查任何一项交易，无论该交易是否申报，也无论该交易是正在进行中还是已经完成。16 2013 Baker & McKenzieCFIUS审查审查 - 注意事项（续）注意事项（续）是否应通知CFIUS 外国投资和国家安全法案并无硬性要求通知CFIUS。 但是为降低不确定性，收购方可选择通知CFIUS，要求CFIUS放行交易。 但既然CFIUS必须调查“外国政府控制的交易”，这种交易的收购方应当选择通知CFIUS。 对于复杂或者有潜在争议的交易，收购方也可以选择

8、提交一份非正式的“通知前预先申报”，以便在30日审查和45日调查截至日期前尽可能解决多项问题。17 2013 Baker & McKenzieCFIUS审查审查 - 注意注意事项（续）事项（续）审查范围审查范围“被审查的交易” 是指会导致外国控制一家美国实体的并购美国外国投资委员会只关心获得控制权的交易(“控制性交易”)。以消极投资为目的的，收购目标公司10%以下的有表决权证券的交易仅被认为是 “非控制性交易”，因此不受制于美国外国投资委员会的审查程序。当然，一项收购目标公司50%及以上的交易一定属于 “控制性交易 ”。“外国政府控制的交易” 是指会导致外国政府、受外国政府控制或代表外国政府的

9、实体，控制一家美国实体的受监管交易“关键基础设施” 是指如果无法运作或者毁坏就将削弱国家安全的那些系统或资产“关键技术” 有待定义18 2013 Baker & McKenzieCFIUS审查审查 - 注意注意事项（续）事项（续）CFIUS考虑的因素考虑的因素国防需求预测所需要的国内生产国内行业满足国防需求的产能和容量关键基础设施，包括能源资产美国对能源和关键资源的需求的长期预测关键技术是否是“外国政府控制的交易”尤其对于“外国政府控制的交易”，会评估该外国政府：是否遵守多边出口控制机制和核不扩散机制对美国反恐努力的配合，及军事应用技术转运转用的可能。19 2013 Baker & McKen

10、zieITAR合规 对于寻求并购美国制造业公司的中国公司而言，需要注意交易是否受到美国国际军火交易条例（ITAR）的管制。美国法律禁止中国的国有企业并购向美国军队供应监管物资的制造业公司。因此，假如目标公司为美国国防物资的承包商，或者其业务涉及国防，则必须采取措施，在并购完成前中把这部分业务与非国防相关的服务分离开来。20 2013 Baker & McKenzie拟收购股份比例5%：13D表格，披露收购意图和计划披露重大变化（如意图改变或收购或处置1%以上股份）10%：目标公司的“关联人”没收短线交易收益公司法对合并交易的限制毒丸计划21 2013 Baker & McKenzie拟收购股份

11、比例（续）90%可以简易程序合并公司22 2013 Baker & McKenzie对对目标公司开展尽职调查目标公司开展尽职调查23 2013 Baker & McKenzie对对目标公司开展尽职调查目标公司开展尽职调查公司基本信息和股份的拥有情况 业务情况（包括主要客户、供应商、销售渠道、合营企业等方面）法律合规知识产权劳动及员工福利房地产环保问题法律程序24 2013 Baker & McKenzie目标目标公司董事会需要考虑的事项公司董事会需要考虑的事项25 2013 Baker & McKenzie目标目标公司董事会需要考虑的事项公司董事会需要考虑的事项露华浓义务“非售”协议分手费反向

12、分手费26 2013 Baker & McKenzie交易交易文件概览文件概览27 2013 Baker & McKenzie合并合并协议及合并计划协议及合并计划交易条款陈述和保证约束性条款完成条件赔偿28 2013 Baker & McKenzie向向美国证券交易委员会递交的文件美国证券交易委员会递交的文件附表13D附表TO声明（由收购方递交）附表14D-9声明（由目标公司递交）股东委托投票声明附表13E-3（私有化交易）29 2013 Baker & McKenzie交易时间表概要交易时间表概要30 2013 Baker & McKenzie一步式现金合并的时间表（1）合并协议签署之前接触

13、目标公司开始就交易文件进行谈判；开展尽职调查考虑CFIUS审查是否适用进行反垄断分析，并开始准备反垄断申报材料组建合并子公司合并协议签署之日股东批准并签署最终合并协议发布公告若在最终委托投票声明派发之前发布任何公告，向SEC递交预征询附表14A签署日之后尽可能早递交反垄断申报材料合并协议签署之后不超过四个工作日目标公司向SEC递交表格8-K，以报告合并协议的签署31 2013 Baker & McKenzie一步式现金合并的时间表（2）合并协议签署之后大约20个日历日目标公司向SEC会递交初步投票权委托材料HSR递交之后三十个日历日若没有第二次要求，反垄断等候期期满合并协议签署之后45-55个

14、日历日收到SEC会对初步投票权委托材料的意见，若有合并协议签署之后大约65-70个日历日SEC会表示对投票权委托材料没有意见打印和邮寄投票权委托声明（若投票权委托声明援引了目标公司信息，至少需要在股东大会之日前20个工作日打印和邮寄）合并协议签署之后大约95-100个日历日取得股东批准合并完成向行使了异议股东权利的股东交付异议股东权利通知32 2013 Baker & McKenzie现金要约收购的时间表（1）合并协议签署之前接触目标公司开始就交易文件进行谈判；开展尽职调查考虑CFIUS审查是否适用进行反垄断分析，并开始准备反垄断申报材料开始起草附表TO以及相关的收购要约组建合并子公司若收购方

15、发布任何公告，向美国证券交易委员会（SEC）递交要约收购开始前附表TO合并协议签署之日股东批准并签署要约收购和最终合并协议发布公告向SEC递交要约收购开始前附表TO（如未在合并协议签署前已递交）签署日之后尽可能早递交反垄断申报材料33 2013 Baker & McKenzie现金要约收购的时间表（2）合并协议签署之后不超过四个工作日目标公司向SEC递交表格8-K，以报告合并协议的签署要约收购开始之日（合并协议签署之后五个工作日）要约收购开始收购方向SEC递交附表TO，目标公司递交附表14D-9反垄断申报材料递交之后十五个日历日若没有第二次要求，反垄断等候期期满合并协议签署之后大约25个工作日

16、若90%的股份已出售给了收购方，要约收购视为结束（要约收购期为要约收购开始之后至少20个工作日）若必要，可能开始一个后续要约期向SEC递交最终的附表TO，以报告交易结果合并协议签署之后大约30个工作日简易合并向SEC递交表格15，通知SEC交易完成向所有没有投票、也不享有异议股东权利、视为同意简易合并的股东发送不行动通知34 2013 Baker & McKenzie退退市与注销市与注销35 2013 Baker & McKenzie退市 与 注销根据交易法案进行注册注册使公司有义务向美国证监会提交定期的和及时的报告公司需进行注册，如果:其股权在国家证券交易所进行交易（第12章b节）;其股权至

17、少由居住在美国境内的300人持有 （第12章g节）；或者其拥有由美国证监会宣布有效的登记声明 （第15章d节）在某一证券交易所上市自愿性质并且在其向证券交易所提交上市申请时开始36 2013 Baker & McKenzie怎样退市及注销？退市 发行人（纳斯达克）或者交易所（纽约证券交易所）必须向美国证监会提交表格25来通知证监会其退市并且取消注册的意愿至少在提交表格的10天前通知交易所发行人必须在通知交易所的同时发布新闻稿退市本身并不免除其向美国证监会提交报告的义务37 2013 Baker & McKenzie怎样退市及注销？（续）注销 根据第12章b节: 在退市生效日90天后（或由美国证

18、监会确定的更短时间）自动注销根据第12章g节: 在表格25生效后必须向美国证监会提交表格15，披露记录在册的股东人数；注销在提交表格15的90天后生效根据第15章d节: 根据第15章d节向美国证监会提交定期报告的义务在提交表格15后立即中止 （但公司根据第12章g节仍负有美国证监会规定的其他报告义务，直至第12章g节的注销生效为止）但是由发行人或关联方进行的退市或注销交易须遵守规则13e-3的要求38 2013 Baker & McKenzie特殊的交易结构特殊的交易结构 - 私有化交易私有化交易39 2013 Baker & McKenzie40什么是“私有化交易”？任何将美国上市公司退市或

19、者注销的交易，不论该交易构架如何，除非所有的投标人均为目标公司的非关联方规则13e-3的三步测试标准交易是合并、要约收购、股权收购、出售所有或者大部分资产、反向股票分割等;发行人或其“关联方”有“参与”交易；以及 2013 Baker & McKenzie什么是“私有化交易”？（续）交易有可能或交易的目的是为了使得:已经注册的各类权益性证券可以根据交易法案的规定终止注册; 已经注册的各类权益性证券可以终止或暂停提交报告的义务; 或任何已上市的各类权益性证券的退市 41 2013 Baker & McKenzie为什么美国证监会规则有如此多要求？规则13e-3交易严格的审查标准是因为内幕人士的利

20、益冲突内幕人士有可能强迫进行交易内幕人士可以消除公众持有股票发行人与其关联方之间缺乏公平的谈判担心内幕人士获得内幕信息42 2013 Baker & McKenzie发行人的关联方是指？任何发行人的控制人，被发行人控制或共同控制的人（直接的或间接的）因素持有股份为董事会成员，高管或董事合同关系其他因素43 2013 Baker & McKenzie发行人的关联方是指？（续）持有大于或等于10%的股权则构成一个可推翻的关联方地位的推定能够控制公司，不一定实际控制并且不是唯一决策主体控制权不要求持有股份，也不要求持有人是最大的或多数股东44 2013 Baker & McKenzie“私有化”的优

21、势减少作为上市公司的费用支出，消除为了遵守美国证监会以及股票交易规则而造成的不利之处，比如: 遵守萨班斯-奥克斯利法案审计费用公司治理的要求定期以及重大事件的披露要求管理层的注意力董事与高管责任保险的费用支出保持对公司的业务和运营进行更紧密的控制45 2013 Baker & McKenzie“私有化”的优势 （续）允许管理层集中注意力在长期目标上，来应对研究分析员所关注的问题，而非仅仅注重短期的盈利能力减少因股东投诉而分散精力，股东诉讼的威胁以及与董事和管理人员相关的潜在责任允许股东在交易量低，缺少分析员的关注或其他收购方时（特别是存在一个控股股东的时候），实现更好的股价46 2013 Ba

22、ker & McKenzie“私有化”的诉讼风险发起人可能处于交易的两边发起人和/或管理层可能对于股东不知道的一些事实/问题具有广泛的了解内幕人士/发起人寻求低价的渴望同内幕人士披露重大信息，为公司利益行事的职责之间的矛盾47 2013 Baker & McKenzie“私有化”的诉讼风险 （续）“私有化” 可能引起以下诉求:违反忠诚义务 自我交易不正当得利阻碍其他要约48 2013 Baker & McKenzie目标公司董事的忠诚义务美国特拉华州: 谨慎义务及忠实义务谨慎义务 董事必须以善意方式行事, 以一个正常的谨慎的人在相似情况下应有的行为来行事 忠实义务 董事必须以其合理相信的可以为

23、公司谋求最大利益的方式来行事49 2013 Baker & McKenzie目标公司董事的忠诚义务（续）开曼群岛:为公司的最大利益而以善意方式行事的义务 不因作为董事获取个人利益的义务避免利益冲突的义务按照相关权力预期的目的来行使权力的义务 50 2013 Baker & McKenzie目标公司董事的忠诚义务（续）美国特拉华州针对合并与收购交易的相关审核标准:商业判断原则商业判断原则 增强审查原则增强审查原则 完全公平原则完全公平原则 但是, 若经由独立董事组成的特别委员会批准或者经少数股东中的多数批准，对于有关公平的问题，举证责任由控股股东转移给挑战股东 (Kahn v. Lynch Co

24、mmunications Systems)51 2013 Baker & McKenzie目标公司董事的忠诚义务（续）商业判断原则商业判断原则 公司董事的行为被推定是在知情的基础上做出，并且真诚的及诚实的相信所采取的行动是为公司的最佳利益服务增强审查原则增强审查原则 Revlon案规定了寻求可获得的最高价格的义务，而Unocal案规定了在采取防御措施时应有合理理由及采用合理的防御措施52 2013 Baker & McKenzie目标公司董事的忠诚义务（续）完全公平完全公平原则原则 Weinberger v. UOP案件中, 包括两个方面：交易公平和价格公平，并一起考虑交易公平 交易的时间，结

25、构，谈判以及涉及董事的披露，以及获得董事会及股东批准的过程价格公平 交易的经济及财务方面，包括资产，市场价值，收益，前景以及其他影响公司股票内在价值或固有价值的因素53 2013 Baker & McKenzie如果收购方包括控股股东或者管理层成员会带来哪些问题？这些交易会出现特别的问题，因为交易中出现存在着利益冲突的买方 (法院会以完全公平的审查标准来判断)控股股东可能对少数股东负有忠诚义务控制的定义可能会包括一部分持有目标股份数少于多数的股东54 2013 Baker & McKenzie特别委员会的作用是应对利益冲突的最普遍方法若仅有一或两位董事有利益冲突，考虑是否需要设立特别委员会代表

26、公众股东的利益，并提供一个公平的程序展示 (a) 一个 公平的过程，以及(b) 一个公平的价格55 2013 Baker & McKenzie特别委员会的作用（续）做出自己的判断，有能力拒绝交易花充足的时间来分析和完成谈判建立一个与买方关于重大交易条款的积极谈判的记录接收到所有有关目标公司和交易的重大信息接收到独立财务顾问提供的公平意见书56 2013 Baker & McKenzie特别委员会的作用（续）独立性是关键没有个人的或商业上的关系与控股股东没有重大交易没有从交易中得到其他股东未普遍得到的重大利益不与控股股东在其他公司中共同担任董事多数股东不能单方面决定条款，同时，特别委员会必须对条

27、款有真正的议价能力 (Rabkin v. Olin Corp.)57 2013 Baker & McKenzie交易保护措施的目的是什么?保护合并的预期利益 买方使用来阻止第三方投标人，防止时间和资金的浪费目标公司使用为公司、消费者、股东和员工降低不确定性并保护保密信息 目标公司可以用交易保护措施来换取更高的价格或者更优惠的条款58 2013 Baker & McKenzie交易保护措施的目的是什么? （续）履行董事的忠诚义务谨慎义务 (目标公司考虑其他可选方案的能力)忠实义务 (董事和管理层的利益)特拉华州法院允许以下交易保护条款不事先排除一个更优建议书不会损坏股东价值不强迫目标公司股东不排

28、除在签署和交割阶段目标公司董事会合理行使忠诚义务59 2013 Baker & McKenzie交易保护措施的类型60为平衡交易确定性和目标公司董事忠诚义务所采取的机制包括:不购买(no shop)或者橱窗购买(window shop)条款购买条款(Go shop provisions)停顿条款(“Standstill Provision”)股东锁定(shareholder lock-ups)以及投票协议董事忠诚义务除外条款更优建议书要求买方的配套权利强制投票条款分手费(break-up fees)反向分手费(reverse break-up fees) 2013 Baker & McKenzie如果交易属于“私有化交易”，需要提交什么文件？发行人或其关联方必须:向美国证监会提交13E-3表格，包括附件;根据美国证监会的规则向股东披露相关的信息; 以及在股东大会或要约收购购买日之前至少20日，向股东派发代理表决权征集声明书或信息声明（看哪一项适用）61 2013 Baker & McKenzie规则13e-3交易的主要披露要求是什么披露