深圳石化工业集团股份有限公司与光大证券有限责任公司深圳华强证券营业部

1、深圳石化工业集团股份与光大证券有限责任公司深圳华强证券营业部、 光大证券 有限责任公司股票承销协议纠纷案股票发行人与券商签订的股票承销协议中特别约定， 假设承销股票不能在限 期内获准上市， 券商向股票发行人退回已承销股票， 股票发行人向券商退回购股 款，此种股票承销协议如何定性，是证券承销、股份购回，还是证券回购?此种特别约定是否可以视作解除“条件，是否具有法律效力 ?本文结合具体案例， 试析此种法律关系。根本案情1993年 10月 11日，深圳市石油化工 集团股份1995 年9月20日变更登 记为深圳石化工业集团股份，下称深圳石化公司 与光大银行深圳证券业务部 1999 年 4月 23日变更

2、登记为光大证券有限责任公司深圳华强证券营业部，下 称光大证券深圳华强营业部 签订了一份?关于承销石化配股问题的协议?，约 定：鉴于深圳石化公司的大股东深圳市投资管理公司已正式放弃 2022 万股配售 股份每股配售价 7 元之认购权，迄今上述配售股份尚有约 900万股未获认购， 深圳市证券主管机关已原那么同意， 凡认购上述配售股份的法人能以认购者本身名 义在深圳证券登记登记， 深圳石化公司委托光大证券深圳华强营业部承销上述未 获认购股份之一局部； 深圳石化公司同意光大证券深圳华强营业部以分期付款方 式承销上述未获认购的股份，每售出一股，光大证券深圳华强营业部先支付 6 元，售出股份获证券主管机关

3、批准流通后三周内， 再付清每股 1 元的余款；深圳 石化公司承诺，假设售出股份在 1994年 8月5日仍不能获得证券主管机关批准 上市流通，深圳石化公司在 1994年8月 31日前退回光大证券深圳华强营业部购 股款并按一年期存款利率支付利息，同时该项股份享有的1993 年度红股及现金红利归深圳石化公司所有。根据上述协议，光大证券深圳华强营业部共承销深圳石化公司法人股配股 3184万股，其中 1884 万股为上述协议约定的有条件承销，该股份以光大证 券深圳华强营业部名义持有，所有权为购置客户 有深圳石化公司提供的股东名 册 。光大证券深圳华强营业部将己承销的配股股款汇付给深圳石化公司。后因 国家

4、相关政策变化，已承销法人股的配股未能获准于 1994年 8月31日前上市流 通。光大证券深圳华强营业部遂于 1994年 11月30日致函深圳石化公司，要求 深圳石化公司按协议退回承销的尚未能解决的 150 万股配股的股款。同年 12 月 26日，双方签订了一份?补充协议?，将退款期限延长至1995年4月 30日。1995年 6月 12日，双方再次签订一份?协议书?，将退款期限延长至 1995年8 月 30日。1996年 6月 20日，光大证券深圳华强营业部向深圳石化公司发出一 份?还款通知书? ，要求深圳石化公司按协议退回本金 615 万元及分段计付的利 息 348007294 元，本息合计

5、9630072 94 元。后深圳石化公司分二次累计退回 9006713元给光大证券深圳华强营业部。 1996年 12月30日，双方再次签订一份 ?协议书? ，约定：1 光大证券深圳华强营业部于 1993年参与承销深圳石化公 司配股，其中有条件认购 1384 万股，并以光大证券深圳华强营业部名义登记。 鉴于该局部配股不能如期上市， 深圳石化公司已将认购款之本息退还光大证券深 圳华强营业部，因此该等股份及 1993年度和 1994 年度获派红股共 2159040股， 1993年度、 1994年度及 1995年度获派红利的所有权归深圳石化公司。 2 深圳 石化公司对上述股份享有所有权、收益权和处置权

6、。 3 双方同意上述股份仍以 光大证券深圳华强营业部的名义进行登记， 其以后年度之红股及股息仍由光大证 券深圳华强营业部代收， 光大证券深圳华强营业部于收到股息后两周内将股息转 到深圳石化公司指定的银行账户。 (4) 光大证券深圳华强营业部承诺，如深圳石 化公司要求将上述股份过户到指定的名下， 光大证券深圳华强营业部应协助办理 有关手续。 上述协议签订后， 双方也均按协议约定的相关内容遵照执行。 如根据 深圳石化公司向深圳市证券管理办公室提出的?关于法人股变更登记的申请?， 在该申请获得批准后， 光大证券深圳华强营业部与化学工业部沈阳化工研究院签 订协议，将其持有实为深圳石化公司所有的 70

7、万股石化法人股转让给了化学工 业部沈阳化工研究院。 1999年 12月 7 日，深圳石化公司向光大证券公司出具一 份?公函?，载明：深圳石化公司与光大证券深圳华强营业部确认深圳石化公司 享有上述配股及 1993 年度和 1994年度获派红股合计 2159040股的所有权、收益 权和处置权， 但该等股份仍以光大证券深圳华强营业部的名义登记； 上述股份中 的 70 万股已按照深圳石化公司的要求于去年转让给化工部沈阳化工研究院，为 明确各方权益， 请光大证券公司重新确认剩余股份的名义持有人， 以及深圳石化 公司对上述 1459040股法人股的所有权、收益权和处置权。 2000年 9 月 25日， 深

8、圳石化公司致函光大证券深圳华强营业部， 要求确认其于 1998年 10月付给光 大证券深圳华强营业部的深石化法人股红利 7424680元属其所有， 光大证券深 圳华强营业部也在该函上予以确认。 深圳石化公司也成认收到光大证券深圳华强 营业部汇付的股权转让款和退回的红利。深圳石化公司与光大证券深圳华强营业部为妥善处理上述深石化法人股的 权属和配股款事宜的协商解决过程， 深圳市证券主管机关知悉并支持双方处理善 后问题的措施， 对深圳石化公司上报的转让该局部法人股的申请亦予以批准， 并 认为尚余的登记在光大证券深圳华强营业部名下实为深圳石化公司所有的法人 股，也应遵循转让这一途径解决。诉争焦点200

9、0 年 9月，深圳石化公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令： (1) 确认承销协议及其补充协议中约定由深圳石化公司回购石化法人股配股、退 回光大证券深圳华强营业部购股款本息的条款无效； (2) 光大证券深圳华强营业 部返还已退回光购股款本息 11753099元及其计付的利息； (3) 光大证券有限责任 公司( 下称光大证券公司 ) 作为开办部门，对光大证券深圳华强营业部的上述债务 承当连带清偿责任。光大证券公司辩称： (1) 因为历史遗留问题，登记在光大证 券深圳华强营业部名下的深石化法人股， 其所有权、 收益权及处分权均属深圳石 化公司； (2) 深圳石化公司为实现其所有的、以光大证券

10、深圳华强营业部名义登 记的深石化法人股股权及收益，退回光大证券深圳华强营业部购股款的行为合 法。深圳石化公司诉请光大证券深圳华强营业部返还退回的购股款的请求没有法 律依据，应当驳回。裁判要旨 深圳市中级人民法院一审认为： 光大证券深圳华强营业部与深圳石化公司签 订承销石化配股协议所附条件在当时是征得深圳证券主管机关同意的。 后因所附 条件未能成就，石化法人股配股未能于 1994年 8 月 5 日前获得深圳证券主管机 关批准上市， 双方经协商形成补充协议。 深圳石化公司并已按协议约定退回光大 证券深圳华强营业部全部有条件承销局部的法人股配股款。 造成深圳石化公司购 回自己发行并已被光大证券深圳华

11、强营业部承销出去的法人股配股， 属于历史遗 留问题。双方当事人已妥善处理这一历史遗留问题，并于 1996年 12 月 30 日达 成协议。该协议已明确约定， 登记在光大证券深圳华强营业部名下的深圳石化公 司已付回购款的石化法人股的所有权、 收益权和处置权属深圳石化公司所有。 光 大证券深圳华强营业部也已按协议的约定积极协助深圳石化公司办理该局部股 份的转让过户手续， 以及该局部股份的红利退回手续。 深圳证券主管机关也了解 双方当事人形成并处理这一历史遗留问题的过程， 并支持双方妥善处理的有关措 施，对深圳石化公司上报的转让该局部回购的法人股的申请予以批准。 尚剩的登 记在光大证券深圳华强营业部

12、名下实为深圳石化公司所有的法人股， 双方也应循 转让这一途径解决。 股份回购并实际持有自己发行的股份， 虽与当时以及现在的 证券法律和法规规定相悖， 但鉴于该问题是历史原因形成的， 牵涉面广， 形成时 证券主管机关知悉， 处理时证券主管机关支持， 而双方当事人因此所签订的一系 列协议均出于自愿， 且已妥善处理并按协议约定履行， 故可予确认当事人双方为 解决历史遗留问题所形成的一系列协议均属有效。 现深圳石化公司要求确认双方 签订的协议均属无效， 并请求判令光大证券深圳华强营业部退回其回购款并支付 利息，不予支持。依据 ?中华人民共和国民法通那么?第 4 条之规定，判决驳回深 圳石化公司的诉讼请

13、求。一审案件受理费 91096 元由深圳石化公司承当。深圳石化公司不服一审判决，提起上诉。 广东省高级人民法院二审认为： 深圳石化公司与光大证券深圳华强营业部之 间于 1993年 10月11日签订的?关于承销石化配股问题的协议?约定：经过深 圳市证券主管机关原那么同意， 深圳石化公司委托光大证券深圳华强营业部承销未 获认购的局部股份；假设售出股份在 1994年8月 5日仍不能获得证券主管机关 批准上市流通，深圳石化公司在 1994年 8月 31日前退回光大证券深圳华强营业 部原认购的股款并按一年存款支付利率。上述约定属于附条件的股票承销协议。 协议书签订后，光大证券深圳华强营业部依照协议共承销

14、深圳石化公司法人股配 股 3184 万股，其中 188 4 万股为有条件的承销，该局部股份登记在光大证券 深圳华强营业部的名下。后因政策变化，已承销的配股未能于1994年 8月5日前获得深圳证券主管机关批准上市，双方当事人在协议书中所附的条件未能成 就，按照协议书的约定， 深圳石化公司应退回光大证券深圳华强营业部原认购的 股款并支付相应的利息， 深圳石化公司依约累计退回 9006713元。这种退款情况 属历史原因形成的，双方当事人为了妥善解决这一因政策变化而产生的遗留问 题，于 1996年 12 月 30 日经协商一致，达成了协议书，该协议明确约定：登记 在光大证券深圳华强营业部名下，有条件认

15、购的 1348 万股法人股配股不能如 期上市，深圳石化公司已将认购款本息退还给光大证券深圳华强营业部， 该股份 及获派红利、 红股的所有权归深圳石化公司所有， 深圳石化公司对上述股份享有 所有权、收益权和处置权， 双方同意上述股份仍以光大证券深圳华强营业部名义 登记，红股及股息仍由光大证券深圳华强营业部代收。 对上述双方当事人的协商 解决过程， 深圳市证券主管机关知悉并支持双方处理善后问题的措施， 对深圳石 化公司上报的转让该局部法人股的申请亦予以批准， 并认为尚余的登记在光大证 券深圳华强营业部名下实为深圳石化公司所有的法人股， 也应遵循转让这一途径 解决。鉴于上述协议及补充协议形成的历史原

16、因及双方当事人签订协议均属自 愿，并且已经按照协议的内容局部履行，故上述协议及补充协议书为有效合同。 由于协议中并无证券回购内容的条款， 且该局部法人股配股最终并未能上市， 故 深圳石化公司的行为并不是所谓的证券回购行为。 至于登记在光大证券深圳华强 营业部名下的深石化法人股的所有权、 收益权和处置权的问题。 本案的证据说明， 无论是双方签订的协议书、 补充协议中约定的内容， 还是从支付红利、 转让款等 实际履行情况来看， 均证实该股份是登记在光大证券深圳华强营业部名下的实际 为深圳石化公司所有、 使用和收益的股份， 深圳石化公司在 1999年 12月 7 日出 具给光大证券公司的?公函?中，

17、对此亦予以确认，而转让给化工部沈阳化工研 究院的 70 万股，深圳石化公司也成认收到光大证券深圳华强营业部汇付的转让 款。综上，深圳石化公司要求确认双方签订的协议均属无效， 并请求判令光大证 券深圳华强营业部退回其回购款本息的诉讼请求不予支持。 原审判决认定事实清 楚，适用法律正确。根据 ?中华人民共和国民事诉讼法?第 153条第 1 款第(1) 项、第 158 条的规定，判决驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费 91096 元由上诉人深圳石化公司负担。法理辨析 本案争议的主要问题是双方之间成立了何种法律关系，是否具有法律效力。一、关于本案纠纷的定性问题本案是附条件的法人股配股承销协议纠纷，

18、 还是股份的购回， 或者是证券回 购纠纷，对此，当事人存在争议。根据本案合同的约定及履行看，本案应为附条 件的股票承销协议纠纷。具体理由如下：首先，合同条款既是处理纠纷的依据， 也是判断纠纷性质的直接证据。 本案 中，深圳石化公司与光大证券深圳华强营业部于 1993年 10月 11日签订的?关 于承销石化配股问题的协议? 约定，鉴于深圳石化公司的大股东深圳市投资管理 公司已经放弃 2022万股配售股份之认购权，上述配售股份尚有 900 万股未获认 购，深圳石化公司委托光大证券深圳华强营业部承销上述未获认购股份中的一部 分；深圳石化公司在该协议书中承诺，假设售出股份在 1994年 8月5日不能获

19、 得证券主管机关批准上市流通， 深圳石化公司在 1994年8月 31日前退回光大证 券深圳华强营业部原认购的股款并按一年存款支付利率。 上述约定符合 ?股票发 行与交易管理暂行条例? 第 20 条有关公开发行的股票应当由证券经营机构承销， 由发行人与证券经营机构签署承销协议，及 第81条第 4项有关承销是指证券经 营机构依照协议包销或者代销发行人所发行股票的行为的规定。 因此，依照协议 约定本案当事人之间成立的是股票承销关系。 在该股票承销关系中， 深圳石化公 司是发行人， 光大证券深圳华强营业部是承销人， 承销标的为深圳石化公司配售 的法人股。 协议有关假设售出股份不能获得证券主管机关批准上

20、市流通， 深圳石 化公司承诺将原认购股款本息退回给光大证券深圳华强营业部的约定， 只是双方 对有关股票承销所约定的条件， 该条件并未改变股票承销协议的性质， 双方之间 形成的是附条件的股票承销关系。其次，从协议的实际履行情况来看。 承销协议签订后， 光大证券深圳华强营 业部共承销深圳石化公司法人股配股 3184万股，其中 1884万股为有条件的 承销。后因国家政策变化，已承销的配股未能于 1994年 8月5日前获得深圳证 券主管机关批准上市， 双方协议约定条件未能成就， 深圳石化公司按照协议分次 累计将 9006713 元的购股款本息退回给光大证券深圳华强营业部。 可见，双方当 事人实际履行的

21、是股票承销协议。 上述实际履行行为不是进行股票购回， 也不是 证券回购。公司收购本公司的股份，即?公司法?规定的股份购回，是指股份按照一定 的价格，以公司拥有的资金从股东手中买回本公司的股份。 ?股票发行与交易管 理暂行条例?第 41 条规定：未依照国家有关规定经过批准，股份不得购回其发 行在外的股票。 ?公司法?第 149 条也规定：“公司不得收购本公司的股票，但 为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。 上 述规定说明除了法律规定的特殊情况之外， 一般情况下不允许公司购回自己的股 份。对股份购回其发行在外的股票作了限制性的规定， 这是因为如果允许股份随 意购回其发

22、行在外的股票， 就可能引起如下一些问题： 一是混淆了股份与公司股 东之间的关系， 二是由于公司购回股票回引起本公司减资， 影响了公司股东和投 资者的利益， 三是公司随意购回其发行在外的股票， 很容易产生操纵股票价格的 现象。本案中， 由于争议的股票因政策变化原因最终未能批准上市流通， 深圳石 化公司依照承销协议将购股款退回给光大证券深圳华强营业部， 现深圳石化公司 要求确认双方签订的协议均属无效， 并请求判令光大证券深圳华强营业部退回购 股款本息的行为， 均是因本案承销协议发生的纠纷， 因此， 本案应属股票承销纠 纷，而不是回购股份纠纷。证券回购是指证券持有人 回购方，即资金拆入方 在卖出一笔

23、证券的同时， 与买方 返售方，即资金拆出方 签订协议约定一定价格 和期限， 买回同一笔证券的融资活动。 证券回购本质上是一种融资活动， 与本案 当事人签订协议进行法人股配股的承销的意思表示不相符， 故本案不属证券回购 纠纷。二、关于双方签订协议的效力问题 深圳石化公司与光大证券深圳华强营业部之间附条件的股票承销协议是否 有效取决于两个方面，一是股票承销行为是否合法，二是所附条件是否合法。深圳石化公司的法人股配股是经过证券主管部门批准发行的， 光大证券深圳 华强营业部具有股票承销资格的证券承销商， 双方签订的股票承销协议约定由光 大证券深圳华强营业部承销深圳石化公司的法人股配股， 符合?股票发行

24、与交易 管理暂行条例?第 20 条的规定，因此，该股票承销行为合法有效。最高人民法院?关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的 意见 试行 ?第 75条规定：附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规 定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。 本案是附条件的股票承销协议， 依照上述规定， 所附的条件是否合法直接决定股票承销协议的效力。 承销协议中 约定的条件为： 如承销的法人股股票不能批准上市流通， 就由深圳石化公司将原 购股款本息退回给光大证券深圳华强营业部。 上述所附条件是否合法实际包括两 个方面的内容：一是配售的法人股能否上市流通， 二是法人股未能批准上市流通， 即所附的条

25、件未能成就，解除承销协议是否合法。关于配售的法人股能否上市流通的问题， 虽然目前的政策法规限制法人股上 市流通，但由于本案承销协议签订于 1993年 10 月 13 日，应以当时标准证券市 场的法律、法规和政策来确定所附的条件是否合法。 1993年 10月 11日签订承 销协议时，正值我国证券市场始建之初， 相关的法律、 法规及市场规那么并不是很 完善，整个市场运转根本处于按有关职能部门 如各地的证券管理办公室 颁发的 相关规定、政策进行的状态。 深圳石化公司股票属于深圳证券交易所挂牌交易的 股票，且股票发行人和承销商均在深圳市。依照 1993年 5月4日深圳市证券管 理办公室发布的? 199

26、2年度上市公司配股及红股流通运作方法?第 9条第 3款、 第 12 条、第 13 条有关发起人和配股权证行使认购半年后， 经主管机关批准， 可 以在市场上流通； 本次配股均由承销商包销， 其行使包销责任所认购之股份， 在 半年后经批准可以流通等规定， 本案承销的法人股配股按当时深圳市的有关规定 是允许流通的， 也就是说当时法人股上市流通是可能发生的。 因此，所附条件中 有关配售的法人股上市流通的约定符合当时法规和政策的规定。关于所附的条件未能成就， 解除承销协议是否合法的问题也应根据当时的政 策法规规定来确定。首先，承销协议所附条件未成就是因国家政策调整造成的。 按照签约时的政策法规规定， 配

27、售的法人股经批准是可以上市流通的。 但在承销 协议签订之后， 由于国家政策调整， 根据中国证券监督管理委员会的决定， 深圳 市证券管理办公室于 1994年 3月发出通知，决定暂缓法人股配股上市流通。中 国证券监督管理委员会重申， 在国家未对证券市场有关重大政策作出统一规定之 前，各地证券主管部门和交易场所应顾全大局， 不宜就有关涉及证券市场的重大 政策问题作出规定。 至此，国家有关法人股配股流通的政策变化导致本案光大证 券深圳华强营业部承销的深圳石化公司的股票不能上市流通， 即承销协议所附条 件没有成就并不是由于当事人双方因素造成的。 其次，承销协议约定的条件未成 就，双方退回购股款及有关股票

28、处置的行为均是自愿的， 且经过当地证券主管部 门认可和批准。 承销的法人股配股因国家政策调整未能批准上市流通后， 双方经 协商，由深圳石化公司将购股款退回给光大证券深圳华强营业部，并于 1996 年 12月 30日达成协议，双方同意未能批准上市流通的承销股票由深圳石化公司所 有、收益和处置。 上述行为实际上就是所附条件未能成就， 双方当事人解除局部 承销协议的行为。该行为客观上造成深圳石化公司购回自己发行并已由光大证券 深圳华强营业部承销的法人股，虽与我国现行有关限制公司回购自己股份的法 律、法规相悖，但由于深圳市证券主管部门对上述双方当事人的协商解决过程知 悉并支持双方处理措施， 对深圳石化

29、公司上报的转让该局部法人股的申请亦予以 批准，并认为尚余的登记在光大证券深圳华强营业部名下实为深圳石化公司所有 的法人股，也应遵循转让这一途径解决。因此，上述行为符合 ?股票发行与交易 管理暂行条例?第 41 条规定，属于国家证券主管部门为解决因政策变化而产生 的历史遗留问题， 批准承销协议当事人依照约定解除承销协议， 对已承销的法人 股配股局部由发行人所有、收益和处置，应认定有效。综上，尽管承销协议约定的条件与现行的法律、 法规和政策有相悖之处， 但 鉴于上述协议及补充协议形成的历史原因， 协议形成时并不违反当时的有关地方 政策、法规的规定，且经过证券管理部门批准，双方当事人签订协议均属自愿

30、， 从尊重历史和现实， 尊重当事人的意思自治、 维护交易平安和社会稳定的角度出 发，应当认定承销协议及其双方当事人为解决历史遗留问题所形成的一系列补充 协议均属有效合同。三、关于本案所涉法人股配股的权属问题 无论根据双方协议的约定， 还是从协议的实际履行情况来看， 均证实本案所 涉的登记在光大证券深圳华强营业部名下的深石化法人股实际为深圳石化公司 所有、处分和收益。深圳石化公司在 1999年 12月7日出具给光大证券公司的 ?公 函?中，对此股票的权属进行了确认。 转让给化工部沈阳化工研究院的 70 万股， 深圳石化公司也成认收到光大证券深圳华强营业部汇付的转让款。 因此，本案争 议股票的所有权、 收益权和处分权均为深圳石化公司所有。 至于该股票违规地登 记在光大证券华强营业部名下， 出现了实际所有人与登记所有人不同的情况存在 历史和政策原因，应由当事人按照证券管理部门的相关规定处理。结语 根据本案?关于承销石化配股问题的协议? 以及随后因履行该协议而签订的 补充协议， 应予认定本案的性质为附解除条件的股票承销协议纠纷。 双方约定的 合同解除条件是， 1994年8月 5日不能获准上市流通，承销协议解除，光大证 券深圳华强营业部退还所承销局部股份， 深圳