论要约内容的确定性 论文

1、论要约内容的确定性论要约内容的确定性 论文论文关键字：成立 解释 确定 法律 合同 规定 内容 当事人 合同法 条款摘要：合同采取要约和承诺的方式订立。由于受要约人对于一项有效的要约，只须回答“同意”二字即可构成承诺，从而使合同按要约人确定的条件得以成立。因此，为使合同成立，要约必须有效。然而要约是否有效，在很大程度上取决于要约内容的确定性。本文从分析要约内容对于要约以及合同成立的影响入手，探讨了各国立法、判例和学说对要约内容确定性的要求；并进一步阐述了如何解释和补充暂付阙如的要约内容。关键词要约内容合同确定性解释合同无论采取何种形式，一般都是通过要约和承诺的方式加以订立。学理上通常将此方式解

2、释为合同成立的一般程序。其中，要约的内容对于合同的成立影响重大。在交易磋商中，双方当事人就同一标的交换各自的意思时，受要约人对于一项有效的要约，只要同意接受即可构成承诺，从而使合同按要约人确定的条件得以成立。因此，要约的有效性对于合同的成立以及合同的内容具有决定性的作用。然而要约是否有效，在很大程度上取决于要约的内容，也就是说，要约的内容应具备一定的条件，才会对要约人发生法律效力。这个条件，就是所谓的要约内容的确定性。长期以来，在合同法的理论研究中，比较注重于探讨合同的效力以及合同履行过程中的有关法律问题，对合同缔结阶段所存在的一些问题的研究相对比较薄弱。而对于要约内容的研究，则几乎是一片空白

3、。本文试图作此探讨，以期学界共同关注。一、要约与要约内容：初步的法概念分析要约作为一个法律概念，已为大多数国家的民法或者合同法所采纳。但关于要约的定义，除了联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）和国际商事合同通则（以下简称合同通则）外，各国的法律均无明文规定。根据公约第 14 条的解释，“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在得到接受时承受约束的意旨，即构成要约。”该定义实际上揭示了要约特征的三个方面：第一，要约的对象。公约认为，要约必须向一个或一个以上特定的人发出，即要约的对象应当是特定的。多数国家的立法例支持这一观点；但也有部分国家的法律认为，要约的

4、对象可以是非特定的。如英美法院的一些判例就承认，要约既可以向某一个人发出，也可以向一群人发出，甚至可以向全世界发出。合同通则对此也采取了与公约不同的态度，认为“订立合同的建议如果十分确定并且表明要约人一旦得到承诺时即承受约束的意旨，即构成要约”（第 2.1条），对要约的对象没有特别的限制；第二，要约的拘束力。在这一点上，各国的立法例及学说所持的意见比较一致，都认为要约一经受要约人的承诺，合同即告成立，要约人就必须受其约束；第三，要约的内容。无论要约的对象是否特定，如果要约要产生法律效力，在很大程度上取决于要约的内容。如公约和合同通则都将内容应当“十分确定”作为一项有效要约的必要条件，如果不能满

5、足该条件的，就不称其为要约，合同就不能成立。大陆法和英美法国家的学者对要约的理解虽然存在着较大的分歧，但在要约内容的实质点上，却反映了两大法系学者的共同认识，即认为要约的内容应具备缔结合同的条件。之所以法律上强调要约的内容应当“十分明确”，或者学说上注重要约的内容应具备“缔结合同的条件”，是因为要约一经受要约人承诺，合同即可按要约人所确定的条件得以成立，而毋须再征求要约人的同意或经其确认。因此，为使受要约人能够承诺，要约的内容必须具体，其具体程度应达到承诺人只须回答“同意”二字合同即可成立的地步。换言之，如果合同得以成立，要约的内容就演变为合同的内容，并成为当事人藉以确定各自权利义务的依据。从

6、这个意义上讲，合同条款的内容实质上就是由要约的内容决定的。如果根据要约，无从看出据以确定当事人权利义务的内容，则不能认为是一项真正有效的要约。因此，要约的内容对判定当事人之间是否存在合同法律关系，是一个重要的因素。特别是要约和要约邀请的区别，有时就仅仅取决于要约的内容是否明确。例如，甲向乙发出电传，表达了愿意与乙订立合同的意图，但仅表明买卖标的物的种类。这样的电传正是属于内容不十分明确的意思表示，应认定为要约邀请。假如乙回电表示同意，合同是不能成立的。由此可见，一项意思表示为要约抑或要约邀请，与要约的内容不无关系。然而，要约的内容究竟达到什么样的程度才算是“十分确定”或者具备“缔结合同的条件”

7、，各国在立法、学说以及判例上所作的解释不尽一致。二、要约内容确定性的判定：国外立法、判例与学说的不同见解（一）大陆法和英美法两大法系的学者普遍认为，要约的内容必须包含合同的基本因素（essentialelement），否则，当事人的提议就不能构成要约，其相对方的接受表示，不能单独或直接引起合同的成立。如前所述，对于一项有效的要约，受要约人简单到只须回答“同意”二字合同即可成立的地步，因此，要约内容所包含的合同的基本因素，应达到使合同能够得以据此履行或者被强制执行的程度。一般而言，这些基本因素包括：确定之标的、数量、质量、价格、履行期限以及付款方式和期限等等。事实上，要约的目的就在于使合同按要约

8、人所希望的经济条件得以成立。要约人在提出意欲订立合同的意思表示时，只是赋予了受要约人一种承诺权，即“足以使受要约人合理地相信自己已经被授予创设合同的权力”，而并不是赋予受要约人可以任意变更由要约人所拟定的合同条件的权力。如果受要约人对要约的内容作出实质性变更的，就不是有效的承诺，而是一项新的要约（或称反要约）。对于要约内容如何包含合同的基本因素，原则上，两大法系国家的成文法有一个共同的做法，那就是，要约人无须详细载明合同的全部内容，只要达到足以成立合同即可，某些未列明条件，可以留待日后确定。但在具体确定要约内容应中包含那些合同的基本因素时，应依不同合同的性质和特点而定。如在不动产买卖交易中，价

9、格之明确为主要条件，必须确定。但在其他买卖交易如经销商合约中，价格并非双方间主要条件，可以按客观之方法推定其以合理的价格为给付；又如在现金交易中，利息并非主要条件，但如交易中规定付款期限延至 10 年，利息多少日后再由双方约定时，双方间的约定可能在法律上为不生效力的约定，因为在此契约中利息变成了主要条款，主要条款既不确定，双方间的契约自无由而成立。当然，即便对于性质相同的合同，不同国家的法律也有不同的要求。如法国民法典第 1583 条规定，买卖合同中，“当事人双方就标的物及价金相互同意时，买卖合同即告成立。”这就是说，任何出售财产或购买财产的要约均须明确指出合同的标的物和价格，否则，其提议不构

10、成要约。而美国统一商法典第 2201 条第 1 款规定：“合同，如果在其书面文据中不规定货物的数量，即为不可强制执行的。”根据该项规定，如果当事人有订立合同的意图，其要约只要具备货物的名称和数量就可以视为一项有效的要约，价格可留待日后按照所谓合理的标准来确定。从总体上讲，大陆法和英美法国家的成文法对要约的内容，都采取了比较宽松而灵活的态度。相比之下，这些国家的司法实践或者判例对要约内容的要求较为严格。如根据英美法院的判例，下述情况就属于要约内容缺乏确定性：第一，过于含糊。要约内容过于含糊，不仅合同本身难以成立，而且也很难确定双方是否真正具有缔结合同的愿望。如美国 1979 年Abramsv.I

11、llinoisCollegeofPodiatricMedicine 一案，伊利诺斯州上诉法院认为，由于要约的内容是含糊的和不确定的，只是一种无强制执行力的对于意愿或期望的表述，因此受要约人对其并不拥有承诺的权力；第二，内容不完备。如果要约内容只确定了主要原则，而对一些具体问题不作规定，据此而成立的合同从法律观点看是不可履行的。如英国 1976 年BushwallProperties,LtdV.VortexProperties,Ltd.一案，就因具体内容不完备，而被法院认为这样的合同是不可强制执行的；第三，留待以后商定。把合同的主要条款留到以后商定，这显然是内容未肯定下来的合同。英国 1934

12、年 May&ButcherV.R.一案，原告请求购买被告多余的红葡萄酒，但规定价钱以后由双方商定。上议院认为这个合同不能视为已正式缔结的合同。等等。应当讲，判例法在要约内容确定性的问题上所持的这种严格态度，虽然有利于当事人权利义务的确定，但是以牺牲合同自由为代价的；而成文法所采取的宽松立场，则对鼓励和促进交易有着积极的作用。尽管可能会发生当事人难以全面、正确地履行合同义务，但只要采取适当的法律补救措施，授予法官合理的自由裁量权，一般不会对交易的安全产生重大威胁。（二）公约和合同通则的规定公约和合同通则，在一定程度上克服了来自于不同法系的成员国之间法律上的冲突，但在某些具体问题上也体现了

13、它们不过是各国法律的调和产物。根据公约第 14 条第(1)款的规定，一项关于订立合同的建议，如果包含了下述三项内容，即为“十分确定”(Sufficientlydefinite)：1）写明货物；2）明示或默示地规定数量，或规定如何确定数量的方法；3）明示或默示地规定价格或规定如何确定价格的方法。对此，有的学者理解为，这是公约对要约内容所提出的最低限度的要求。事实上，第 14 条的规定并不能表明公约对要约内容的真实态度。因为对于第三项内容，公约第 55 条又作了不同的规定，即“如果合同已有效地订立，但没有明示或默示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引

14、用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。”无疑该条承认了在价格条款暂付阙如的情况下，合同仍然可以有效地成立。这与第 14 条显然不能形成同一法律规范逻辑上的内在统一性。按照法律解释的一般方法，笔者认为，“明示或默示地规定价格或规定如何确定价格的方法”这项内容，不能认定是构成公约所称要约内容的必要条件。也就是说，一项订立合同的建议，只要包含了标的以及数量，就应当认为是“十分确定”的，就是一项有效的要约。至于价格，和其他事项一样，在合同成立后可以通过援引公约的有关规定来填补解决，但不致因此而影响合同的成立。正如有的学者所认为的那样，公约第 55 条只是“填补了当事人意思表示的空白

15、。”合同通则在对要约的解释中，虽然也要求要约的内容应当“十分确定”，但与公约不同的是，合同通则并没有进一步明确“十分确定”所应具备的条件，而是强调了契约自由的原则，当事人可自由订立合同及确定合同的内容（第 1.1 条）。根据第 2.14 条的规定，如果当事人意欲订立合同，而事实上他们有意将某一条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，这一事实并不妨碍合同的成立。并且规定，如果未来客观上存在着合理的方法确定那些合同中未定的条款，那么，其后不管当事人各方是否能就此条款达成协议，也不管第三人是否确定了此条款，均不影响或否定合同的存在。与公约相比，合同通则强化了法律的一般原则、商人习惯法或类似规则在合同中

16、的作用，从而使合同的成立更具灵活性。但合同通则未能指明什么条款是合同得以成立的基本要素，也未能排除什么条款是不可待定的条款，因而对一个有效成立的合同能否得以履行或者被强制执行，仍存有诸多疑问。在当事人援引合同通则适用于合同时，难免会引发解释上的某些分歧。三、我国关于要约内容的立法、学说：检讨与思考在我国过去发挥积极作用的经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法中，均未确立要约这一法律概念，对要约的内容自然也就没有明文规定。但合同法学界根据经济合同法第 9 条和第 12 条的规定，对要约内容的确定性倾向于理解为构成合同主要条款的合同条件。并认为，主要条款是合同的必备条款，舍此合同不能成立。依照经济

17、合同法第条的规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”但从第 12 条对合同主要条款的规定来看，与英美法和大陆法国家相比，我国原有法律对合同主要条款的规定显得过于宽泛。而如果按照国务院制定的一些合同实施条例，如工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同条例等，合同的主要条款则规定得更宽。无疑，这对合同的成立施加了一定的限制，而且给司法实践中认定合同是否成立增加了难度。九届人大二次会议通过的中华人民共和国合同法（以下称合同法），已正式将“要约”和“承诺”这两个概念引入了法律，并作为合同成立的一般程序和基本要件予以明确规定。合同法第 14 条对要约的定义作了专条规定，认

18、为：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两项要求，即内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据这一规定，意思表示的内容具体确定，亦是构成一项有效要约的实质性要件。但何为“内容具体确定”，合同法没有采取公约的办法，作肯定、明确的解释；却采取了合同通则的立法例，只字未提。原来公布的合同法草案第 13 条第 1 款则规定：“当事人对合同的标的、数量等内容协商一致的，合同成立。”也就是说，标的和数量即为内容具体确定的意思表示。而合同法正式文本删除了草案的这一规定，笔者认为似无必要。因为一项合同如果涉及质量、价款或者报酬、履行期限以及履行地点和方式等未约定或者约定

19、不明时，民法通则第 88 条已作了补充性规定，并且在长期的司法实践中已经积累了丰富的审判经验，合同法也承袭了民法通则第 88 条的做法。但如果“标的和数量”不明确时，在立法上或者司法程序上都无法推定当事人真实的意思表示，因而合同难以成立。不过，值得庆幸的是，合同法没有象原有的经济合同法及有关条例那样，规定合同应当具备的“主要条款”或者“必要条款”，而只规定“一般包括的条款”（第 12 条）。这应当讲是一大进步。如果要约的内容所包含的合同条款不符合第 12 条的规定，但只要符合第 14 条的要求，仍不影响合同的成立。从这个意义上讲，第 12 条只起了“合同示范条款”的作用。这无疑给当事人灵活而又

20、简便地建立合同关系提供了更多的机会。目前，学术上对要约内容所应包含的合同主要条款的范围究竟作何解释，尚无定论。有学者认为，确定合同主要条款的根据有三：一是根据法律规定。凡是法律对合同的主要条款有规定的，应依法律规定；二是根据合同性质确定。法律虽没有规定，但根据合同性质要求所必不可少的条款，也是合同的主要条款。例如，货物运输合同的性质决定标的物、运达地点及运费，就是货物运输合同的主要条款；三是根据当事人的意思确定。除法律规定和根据合同性质确定的主要条款以外，当事人各方约定合同必须具备的条款，也是合同的主要条款。例如买方要求卖方必须把某种商品运至某地交付才购买之，否则不买。这样，买方提出的交货地点

21、就成为该买卖合同的主要条款。还有的学者认为，要约的内容必须符合三点要求：（1）明确的。即内容清楚确切，没有含糊和模棱两可的词句；（2）完整的。指主要交易条件是完备的；（3）无保留条件的。指要约人愿意按他提出的各项交易条件同受要约人订立合同，除此之外，没有任何其他保留条件。并认为，要约的内容是否符合这三项要求，是区分要约和要约邀请的关键。笔者认为，要求一项要约必须具备交易的全部实质性条件未免有些苛刻，而且容易导致一项要约因缺乏某个主要条款而被认定为是要约邀请，使得合同无法成立，这样既有违立法者的初衷，也悖于当事人的意愿，不利于正常交易的顺利进行；但假如对此作变通处理，承认合同已经成立，则又有悖于

22、法律规定，损害法律的严肃性和权威性。因此，衡量要约的内容是否具备合同主要条款的关键，是将那些主要条款理解为舍此便无法对当事人的权利义务加以确定的内容。换言之，如果根据法律推定、商业惯例以及合同解释原则和方法等因素可以确定的合同条款，就不应当作为一项有效要约在内容上的必要条件。四、暂付阙如的要约内容：解释规则与补充方法要约内容的确定性，是构成一项有效要约的实质要件，同时也是各国法律对于要约的强制性规定。如果要约内容达不到法律认可的最低要求，就会妨碍一个能够强制执行的合同的成立；但如果要约内容虽未包含合同的全部条款，但符合要约内容确定性的要求，仍不失为一项有效的要约，并能引起合同的成立。然而，基于

23、这样的要约而成立的合同，必然产生合同漏洞，以致不能明确当事人之间的权利和义务，因此，有必要进行解释和补充。一项有效要约的内容，实质上就是拟成立的合同的内容，因而对暂付阙如的要约内容的解释就等同于对合同漏洞的解释。根据德国最高法院的观点，当合同有漏洞需要补充时，法官并不是补充当事人的意思，而是补充合同。在这种情况下，法官应适用诚实信用的原则及一般交易上的习惯来补充当事人未确定的事项。事实上，对要约内容的解释和补充，是国家为维护市场交易秩序而对意思自治所采取的司法干预手段；同时也是为避免当事人讼争而对意思表示空白所采取的补救措施。各国法律对要约内容确定性的要求，昭示了合同立法的价值取向：一方面，趋

24、向于合同成立问题上的宽容立场，鼓励和促进交易；另一方面，又倾向于在合同履行阶段给予必要的司法救济，以保障交易的安全。因此，在解释和补充暂付阙如的要约内容时，应充分注意到这种价值取向。概括起来，可依下列规则和方法解释、补充要约的内容：（1）根据要约中所确定的方法，在将来弥补欠缺或不明确条款的内容。当事人在作出要约时，对某些条款有时难以明确表述肯定之意思，因而规定了一种确定该条款内容的方法，以使之处于在将来可以确定的状态。有的国家就承认依此方法来确定要约的内容，如美国统一商法典第 2204 条规定，如果双方确有缔结合同的愿望，并且又有合理的根据给予救济，即使一个或更多的条款暂付阙如，货物买卖合同仍

25、然可以成立。因此，允许当事人用规定如何确定数量的方法来替代明确的数量。公约对此也有类似的规定。（2）依照法律规定推定要约的内容，以补充当事人意思表示的不足。绝大多数国家在立法上对当事人意思表示的不足，采取了明文规定的办法予以补充。如英国 1893 年货物买卖法第 8 节第 2 款和美国统一商法典第2305 节第 1 款都规定，如果双方在合同中对价格未作规定，则可按合理的价格偿付；德国民法典第 269271 条规定，在契约未作任何规定时，金钱债务的履行地为债权人的住所地，其他债的履行地为债务人的住所地；对履行时间有疑问时，履行应即时进行。我国在立法上也采取了这一做法。当质量、期限、地点、价款、履

26、行方式等条款不明确时，当事人可按照民法通则第 88条和合同法第 61 条、第 62 条、第 63 条所确立的规则予以履行。当然，法律上的这些推定完全是任意性的，其效力位于其他任何契约安排之后，只有当契约的安排不够明确时，才加以推定。（3）可依照交易习惯和商业惯例确定要约的内容。在市场交易中经过多年的积淀而形成的习惯，对于交易当事人而言，除非明示排除适用，否则，即使要约中没有约定，一般也应受该习惯的约束；而惯例是为有关特定贸易所涉同类合同当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的行为规范和技术规范。公约第 8 条规定，在确定一方当事人的意旨时，应适当考虑当事人之间确立的任何习惯做法、惯例；并在第 9

27、条中规定，双方当事人应受他们业已同意的任何惯例的约束，除非另有协议，应视为以默示地同意受他们已经知道或理应知道的惯例的约束。美国著名学者科宾对此认为：“在处理商人之间的合同时，他们从事交易的惯例和习惯性的表示方式必须予以考虑；他们的表示常常留下一些需要用这种方法加以填补的空白。”（4）参照合同解释的方法，对要约内容的含糊、不明确或不确定予以解释。要约的目的在于订立合同，如果要约中意思表示的含糊，或者包含任何合同条款的不明确或不确定，都可能会影响合同的成立。而含糊、不明确或不确定是一个程度问题，对此没有绝对的标准。因此，参照合同解释的方法，如目的解释、文义解释、整体解释、诚信解释以及公平解释等等，有助于探究要约人的真意，以确定要约内容中的有关合同条件。对暂付阙如的要约内容进行解释和补充，其意义在于：使受要约人明白，当他在对某项要约作出承诺时，并不意味着他仅仅接受了要约中明示的、确定的内容，而且还意味着他接受了经解释和补充所构成的其他合同内容。这样，对于合