第83讲外商直接投资法律制度

1、第一节投资法律制度一.外商直接投资法律制度（2 级）【2012 年单、多选题、2013 年单、多选题、2014年单、多选题、2015 年单、多选题、2016 年单、多选题、2017 年单选题】（五）外国投资者并购境内企业（2017 年单选题、2017 年多选题）【解释】外国投资者并购境内企业，是指外国投资者境内非外商投资企业（简称境内公司）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（简称股权并购）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（简称资产并购）1外国投资者并

2、购境内企业的要求（1）境内公司、企业或自然人以其在合法设立或的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报审批。（2）外国投资者并购境內企业并取得实际权，涉及重点行业、存在影响或可能影响安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际权转移的，当事人应就此向进行申报（安全）。（3）外国投资者进行股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。（4）并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定价格的依据。2外国投资者以股权作为支付并购境内公司【解释】外国投资者以股权作为支付并购境

3、内公司，是指公司的股东以其持有的公司股权，或者公司以其增发的，作为支付，境内公司股东的股权或者境内公司增发的行为。（1）公司的要求公司应合法设立并且其地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近 3 年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的制度。【解释】特殊目的公司，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在上市而直接或间接的公司。（2）并购条件外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：股东合法持有并依法可以转让；无所争议且没有设定质押及任何其他权利限制；公司的股权在公开合法市场（柜台市场除牌；公司的股权

4、最近 1 年价格稳定。【考题 1·单选题】根据投资法律制度的规定，公司股东以股权作为支付并购境内公司的，该公司及其管理层最近一定年限内应未受到监管机构的处罚。该一定年限是（）。（2017 年）A.2 年B.1 年C.4 年D.3 年【】D【】外国投资者以股权作为支付并购境内公司的，公司应合法设立并且其地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近 3 年未受到监管机构的处罚。【考题 2·多选题】根据投资法律制度的规定，外国投资者以股权作为支付并购境内公司的，所涉及的境内外公司的股权应符合特定条件。下列各项中，属于该特定条件的有（）。（2017 年）东合法持有并依法可以转让B

5、.公司股权如挂牌的，最近 3 年价格稳定C.无所争议D.没有设定质押及任何其他权利限制【】ACD【】外国投资者以股权作为支付并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：（1）股东合法持有并依法可以转让；（2）无所争议且没有设定质押及任何其他权利限制；（3）公司的股权在境内公开合法市场（柜台市场除牌；（4）境内公司的股权最近 1 年价格稳定。3外国投资者并购境内企业的安全（2012 年多选题、2014 年单选题、2015 年多选题）（1）并购安全的范围外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他；外国投资者并购境内关系安全的重要农、重要能源和

6、、重要基础设施、重要服务、装备制造等企业，且实际权可能被外国投资者取得。（2）并购安全内容并购对国防安全，包括对国防需要的国内生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；并购对稳定运行的影响；并购对基本生活秩序的影响；购对涉及安全研发能力的影响。（3）并购安全工作机制我国建立外国投资者并购境内企业安全部际会议制度，具体承担并购安全审查工作。会议在下，由发改委、牵头，会同相关部门开展并购安全。（4）并购安全程序外国投资者并购境内企业，应按照规定，由投资者向“”提出申请。两个或者两个以上外国投资者共同并购的，可以共同或者确定一个外国投资者向“商务部”提出并购安全申请。外国投资者并购境内企业，有

7、关部门、性行业、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全的，可以向“”提出进行并购安全的建议，并提交有关情况的说明，可要求利益相关方提交有关说明。属于并购安全范围的，应在 5 个工作日内将建议提交会议。会议认为确有必要进行并购安全的，可以决定进行。会议对提请安全的并购，首先进行一般性，对未能通过一般性的，进行特别，会议应当自启动特别程序之日起 60 日内完成特别审查，或报请（存在的，由会议报请决定）。在并购安全过程中，申请人可向申请修改方案或者撤销并购。【考题 1·多选题】根据外商投资企业法律制度的规定，外国投资者并购境内企业的安全内容包括（）。（2012 年）A.并购对国防安全的影

8、响B.并购对稳定运行的影响C.并购对市场竞争条件的影响D.并购对涉及安全研发能力的影响【】ABD【考题 2·单选题】下列关于外国投资者并购境内企业安全的表述中，符合投资法律制度规定的是（）。（2014 年）A.对并购的安全应当由作出最终决定B.评估并购对国内产业竞争力的影响是安全的重要内容C.拟并购境内企业的外国投资者应按照规定向申请进行并购安全D.有关部门可不经直接向并购安全部际会议提出申请【】C【】（1）选项 A：对并购的安全应当由“会议”（而非）作出最终决定；（2）选项B：对国内产业“竞争力”的影响不属于并购安全的内容；（3）选项 D：外国投资者并购境内企业，有关部门、性行业、

9、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全的，可以向“”提出进行并购安全的建议，属于并购安全范围的，应在 5 个工作日内将建议提交会议，但其不能绕过直接向会议提出申请。【考题 3·多选题】根据投资法律制度的规定，外国投资并购境内企业安全部际会议的牵头机构有（）。（2015 年）A.发改委B.工业与信息化部C.D.工商【】AC【】会议在下，由发改委、牵头，根据并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全。（六）自由贸易试验区外商投资安全1范围（1）外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域；（2）外国投资者在自贸试验区内投资关系

10、安全的重要农、重要能源和、重要基础设施、重要服务、重要、重要和服务、装备制造等领域，并取得所投资企业的实际权。2内容（1）外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响。（2）外商投资对稳定运行的影响。（3）外商投资对基本生活秩序的影响。（4）外商投资对安全、公共道德的影响。（5）外商投资对的影响。（6）外商投资对涉及安全研发能力的影响。3机制和程序（1）自贸试验区外商投资安全工作，由外国投资者并购境内企业安全部际联席会议(以下简称会议)具体承担。在会议机制下，发展委、根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全。（2）对影响或可能影响安全，但通过附加条件能

11、够消除影响的投资，会议可要求外国投资者出具修改投资方案的承诺。外国投资者出具承诺后，会议可作出附加条件的意见。（七）外商投资企业合并与分立（2010 年单选题）1合并、分立条件在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。2合并后的组织形式（1）公司之间合并后为公司。（2）之间合并后为。（3）上市的与公司合并后为。（4）非上市的与公司合并后可以是，也可以是有限责任公司。【考题·单选题】甲、乙、丙、外商投资企业。其中：甲、乙为公司；丙为上市的；非上市的。下列有关上述企业相互之间合并后企业组织形式的表述中，不符合外商投资企业

12、法律制度规定的是（）。（2010 年）A.甲与乙合并后只能为公司B.丙与丁合并后只能为C.甲与丙合并后只能为D.乙与丁合并后只能为公司【】D【】（1）选项 A：公司之间合并后为公司；（2）选项 B：之间合并后为；（3）选项 C：上市的与公司合并后为；（4）选项D：非上市的与公司合并后可以是，也可以是公司。【并购小结】【安全与合并小结】（八）外商投资纠纷的及法律适用（2014 年多选题、2015 年单选题）1企业设立、变更订立合同的效力当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效。【提示】批准的，应当认定该合同未生

13、效。当事人请求确认该合同无效的，不予支持。【考题·单选题】外商投资企业设立、变更等过程中订立的某些合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效。此类合同未经批准时的效力状态是（）。（2015 年）A可撤销B无效C未生效D效力待定【】C【】当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效。批准的，人民应当认定该合同“未生效”。当事人请求确认该合同“无效”的，不予支持。2外商投资企业股权转让合同的撤销（1）未征得其他股东同意：可撤销外商投资企业一方股东将股权全部或部分转

14、让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，应予支持，除下列情形外：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项通知，其他股东自接到通知之日满 30 日未予答复；其他股东不同意转让，又不该转让的股权。（2）优先权：可撤销外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让了其优先权为由请求撤销股权转让合同；【注意】其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起 1 年内未主张优先权的除外。转让方、受让方（非受害人）以其他股东优先权为由请求认定股权转让合同无效的，不予支持。3外商投资企业股权质押（1）质押合同

15、生效外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效；未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，不予支持。（2）质权设立股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记立。4外商投资企业股权代持合同无效的法律后果名义股东持有股权低于实际投资额返还现有股权的等值价款高于实际投资额（1） 返还投资款（2） 在双方之间合理分配股权名义股东放弃股权低于实际投资额以拍卖、变卖股权所得向实际投资者返还投资款【提示】实际投资者请求名义股东赔偿损失的，应当根据名义股东对合

16、同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。5外商投资合同的法律适用在中国领域内履行的下列合同，专属适用中国法律，不得由当事人意思自治选择合同准据法或者适用其他法律选择规则：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然合同；（4）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业转让合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资公司或者增资的合同；（8）外国自然人、法人或者其他组织中国领域内的非外商投资企业资产的合同。【考题·多选题】在中国领域内履行的