建立海事诉讼专家证人制度的设想(一)

1、建立海事诉讼专家证人制度的设想 一 内容提要海事诉讼因其专业性强、涉及技术领域广泛，案件的审理较 一般民事诉讼而言更需要借助专家证人。 但我国?民事诉讼法? 和?海 事诉讼特别程序法?对此并没有作出规定，而最高人民法院关于民事 诉讼证据的司法解释建立的也仅是专家辅助人制度而非专家证人制度。 也就是说，现行的专家证人制度由于先天的缺乏而呈现出多种弊端。 本文从当事人应享有专家证人申请权、质证权，专家证人的资格及知 情权的角度出发，分析了建立我国海事诉讼中专家证人制度的意义。 随着现代科技的开展，在民事诉讼中不断出现各类专门性问题，这一 点在海事诉讼中表现得尤为突出。如，船舶碰撞损害赔偿案件碰撞事

2、 实确实认和碰撞责任的划分，海洋污染案件油污海域的面积、位置的 确定，海上救助纠纷救助人采取的救助措施是否合理、正确、及时， 共同海损赔偿纠纷案件中共同海损的理算等。对上述专门性问题的认 知和确定通常会使用鉴定和专家证人两种方法。毫无疑问，我们常常 采用鉴定这种方法，却无视了专家证人在海事诉讼中运用的广泛性和 普遍性，忽略了专家证人对案件事实确实定所发挥作用的重要性。鉴 于我国关于专家证人制度的规定并不完善。为使海事诉讼中对专门性 问题的认知和确定更符合民事诉讼自身的规律，本文借鉴国外成功的 经验，结合我国司法实践，提出完善我国专家证人制度的几点思考， 旨在抛砖引玉。一、我国海事诉讼中的专家证

3、人的现状及存在的问题所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实 践经验的专家就案件涉及的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表 意见，作出推论或作出结论的一项法律活动。这种做法有助于改良和 完善现行鉴定人制度。英美法系国家称这种具有专门知识的人员为 “专 家证人。应该说我国民事诉讼法并没有关于专家证人的明确规定，虽 然海事诉讼因专业性强、涉及的技术领域广泛以致审理案件更需借助 于专家证人，但作为调整海事诉讼的海事诉讼特别程序法也未就专家 证人作出相关规定。直到最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定 的公布、施行后民事诉讼中才出现了专家证人制度，但是该司法解释 创设的仅仅是专家

4、辅助人制度，而不是完全意义的专家证人制度。该 司法解释第 61 条规定： “当事人可以向人民法院申请一至二名具有专 门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申 请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对 出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事 人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具 有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。 根据本条规定，当事人 可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性 问题进行说明。人民法院应当根据案件中涉及的具体专门性问题的复 杂、争议程度等因素决定是否允许。人民法院准许其申

5、请的，有关费 用由提出申请的当事人负担。专家辅助人在诉讼中的作用主要是： 就案件的专门性问题进行说明和接受询问或者对质。一方面，当事人 可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助当事人、其 他诉讼参与人和法庭对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识；另 一方面，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询 问。经人民法院准许，当事人各自聘请的具有专门知识的人员可以就 案件中的专门性问题进行必要的对质。帮助当事人对鉴定人进行询 问。无疑，在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，专家辅助 人下文中称现行专家证人制度的创立提高了当事人对专门问题判 断的参与性，有助于防止法官介入当事人

6、的纷争而保持必要的独立性, 对于查明事实真相和保证过程的客观公正会发挥一定的作用，但其暴 露的弊端也是显而易见的。现行专家证人制度存在的问题主要表现在：一方面，我国民事诉讼中 的专家辅助人的意见并不是证据的一种，其作用是阐释和说明，而不 象美国的专家证人的意见是对案件中专门性问题所作的结论性意见， 因而专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，专家辅 助人发表的意见在法律上的效力常常远低于一般的证人证言和当事人 陈述，仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是 具有专门知识的人才，但其参加诉讼的作用和地位却有着天壤之别： 前者由当事人申请，并须人民法院准许，其发表的意见并不

7、构成民事 诉讼中的一种证据，其作用是就案件中的专门性问题进行说明，以及 对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承当。后者由 人民法院委托，其鉴定结论是证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言的一种法定证据，作用是就案件的专门性问题作出结论性意 见，费用由败诉方承当。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色 彩，这种职权主义审理模式混淆了当事人的证明责任与法官查明责任 之间的界限，不恰当地使用公权力与国家资源来介入当事人之间的私 权纷争，直接动摇了法官中立地位。但是我国现行专家证人制度并没 有从根本上限制现行鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度 的一种补充和完善，虽然从形式上表达

8、了诉讼上的对抗，但并不能真 正发挥诉讼上的攻击或防御的作用。显然，在司法实践中，法官青睐 的是鉴定结论而不是专家证言。而且，在我们的民事诉讼中，专家证人并不象鉴定人一样享用对案情的知情权，专家证人是站在 暗处的, 即，他没有直接找当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的 资格在法律上也没有作出保护性的规定。另一方面，当事人申请专业 人员出庭作证是否准许由人民法院决定， 一旦当事人的申请未获准许， 那么该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出 有效质疑，当事人就会承当不利的质证后果。因为法官在认定案件事 实上具有审理和裁判的职权，对于是否同意当事人申请专业人员出庭 作证享有

9、决定权。同时，由于当事人不享有对专家证言的质证权，以 致于法官能否采用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门 性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。由于现行专家证人结论不是一种法定的证据，既没有对专家证人为取 得公正的专家证人结论必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出 保护性的规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权 和对专家证人结论可予质证的权利，因此，这种处于两端空缺状态下 的专家证人很难到达由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承 担诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。 二、英美法系、大陆法系关于专家证人的做法 英美法系和大陆法系在对专门性

10、问题的认知上均采用专家证人形式， 但在实践操作中仍存在一定的差异。英美法系对鉴定人的选择， 虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权， 但在实践中，这一职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实 行的是抗辩式，鉴定人一般由当事人选定，被作为广义上的证人予以 看待，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交 叉询问，故其所作之鉴定结论不被作为独立的证据方式。关于专家证 人在美国采用以下做法， 根据美国?联邦证据规那么?第 702条规定：“如 果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争 议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以 用意见或其他的方式作证

11、。 但与一般证人不同的是，一般证人必须陈 述他曾经发觉到的事实fact,而专家证人可以表示意见opinion 。 专家证人所具有知识、技能、经验或训练，或来自经验或者来自所受 教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言能力往往是以传闻 为依据。当事人选定的这些专家证人，许多情况下与代理律师合为一 体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的 “鉴定 大战。而在大陆法系，鉴定人通常被作为与物证相对应的人证来看待， 在其诉讼功能上一些大陆法系国家侧重于将鉴定人看作为法官的助手， 即由专家代替法官在对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解， 补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据方法功

12、能，故鉴定人主要 由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派。如法国，它在民事诉讼法 中采用“书面证据优先原那么 ，而且存在预审制度， 作出判决的法官并不 直接进行证据调查。所以，法国在诉讼传统上一般采用鉴定手段对涉 及专门性问题的案件事实进行认定。其作法是：鉴定是由当事人申请 或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名 册，各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单，公布所列的自然人 和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人 登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常 是借助调查，形成书面意见结论后提交法院，该意见结论在诉讼上即 可构成案件记录的

13、内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、 辩论，然后由法院根据情况作出判决。当法庭决定采用专家鉴定时， 法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。 专家研究遇到的问题， 然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文 书并进行辩论 .在德国，根据法律，一旦决定采用鉴定， 法院即要求 双方当事人各自提出鉴定人的候补名单，如果双方当事人都提出要求 某位专家作为鉴定人，那么法院必须受此要求的拘束。但是，审判实践 中当事人本人一般不得提供鉴定人，由法官主动指定鉴定人，以保持 诉讼的公正，维护鉴定结论这一证据方式的真实、可靠性。但是在对 事实的认定上，法官依然坚持自由心证，不受鉴定人意见的束缚或限 制，并从立法和司法上通过特定的程序规那么使鉴定人的意见接受当事 人及其律师的质疑。在英