正确理解和运用对无效合作开发房地

1、正确理解和运用对无效合作开发房地产合同的司法解释 徐 威 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）已于2005年8月1日起施行，这对及时、有效处理涉及国有土地使用权合同纠纷无疑是一项强有力的武器，而对无效合作开发房地产合同亦同样如此。根据司法解释第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。这一定义至少明确了两方面的必备条件：一是必须以资金或者出让土地使用权（是出让土地使用权而非划拨土地使用权）作为投资合作开发；二是必须共同投资、共享利润、共担风险合

2、作开发房地产。反过来讲，如果合作开发房地产合同不符合上述条件，则该合同就是无效的。无效合作开发房地产合同的三种情况：一是主体不合格而无效。司法解释第十四条关于合作开发房地产合同的定义未对当事人的主体资格作出限制性规定，但由于合作开发房地产合同主体的重要性，司法解释为此另行作了专门性的规定。司法解释第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。司法解释的这一规定并非是对合作开发房地产合同作出的新的意见，它只是对以前有关法律法规的重申和细化。1995年1月1日起施行的中华人民共和国城市房地产管理法（

3、以下简称房地产管理法）第二十九条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。1998年7月20日国务院发布施行的城市房地产开发经营管理条例（以下简称管理条例）第五条还具体规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企

4、业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专业技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。一般说，符合上述条件和经过登记备案并申请核发资质证书的（资质分为四级，本文不作详述），就是具备房地产开发经营资质的企业。因而，司法解释规定合作开发房地产合同只要一方当事人具备房地产开发经营资质即为有效，是对房地产开发司法实践中法律、法规没有明确规定的情况所作的补充规定。而对于双方（可能有多方）均不具备房地产开发经营资质的合作开发房地产合同认定为无效,则是原则的，明确的。二是客体不合格而无效。合作开发房地产合同的客体就是合同

5、涉及的土地使用权和建筑物。根据司法解释第十四条的规定，合作开发房地产合同当事人提供的用于开发房地产的应当是出让土地使用权性质的土地，因此司法解释第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。这是基于：（一）划拨土地使用权的取得具有行政性，用地人与国家行政主管机关之间不是对等的权利义务关系；（二）划拨土地使用权的取得具有无偿性，用地人在经过申请批准划拨（包括缴纳一定的补偿、安置费）后即取得土地使用权；（三）划拨土地使用权具有无期限性，国家作为土地所有人可以根据需要随时收回土地使用权；（四）划拨土地使用权具有特定性，

6、一般用于国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地等。在我国，绝大部分城市用地还是划拨土地使用权，如果不经批准即可将划拨土地使用权用于合作开发房地产，将严重损害国家和人民利益。因而司法解释明确规定未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产是无效的。三是内容不合格而无效。司法解释第十四条关于合作开发房地产合同的定义明确了合同当事人应当共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。因此，笔者认为，以下几种违反司法解释第十四条规定的合同情况，亦应当属于无效：（一）合作开发房地产约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的；（二）合作开发房地产合同约定提供资金

7、的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的；（三）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的；（四）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的。由于上述四种情况都违反了司法解释第十四条关于合作开发房地产合同的规定，因而，根据合同法第五十二条第五项：违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同的规定，上述四种合作内容的合同作为合作开发房地产合同而言，应当属于无效合同。无效合作开发房地产合同的处理规定。由于合作开发房地产涉及面广且投资金额大以及开发周期长等特点，司法解释在认定和处理无效合作开发房地产合同的问题上即坚持了原则性，

8、同时又作出了灵活性及可操作性的规定。首先，对于因主体不合格而无效的合作开发房地产合同，司法解释规定了如果在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，该合作开发房地产合同应当认定有效。这其中一种条件是合同当事人的任何一方在起诉前通过工商变更登记和备案取得了房地产开发经营资质；另一种条件是合作双方（也可能是多方）为该地块的开发建设合作成立了具有房地产开发经营资质的企业即项目公司。具备了上述任何一种条件，当事人之间原来因为主体不合格而无效的合作开房地产合同就变为有效。其次，对于因客体不合格而无效的合作开发房地产合同，司法解释规定了如果在起诉

9、前土地使用权人已经办理批准手续的，应当认定合同有效。因此对于这种情况，该合同的土地使用权人必须在起诉前对合同涉及以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产事宜向有批准权的人民政府申请批准，否则就可能承担因合作开发房地产合同无效而造成巨大经济损失的责任，以及承担原划拨土地使用权因此由国家土地管理部门收回的后果。土地使用权人在起诉前办妥了批准手续，就使得原来因为客体不合格而无效的合作开发房地产合同成为有效。对以上两种情况还需要指明两个问题，一是司法解释规定当事人采取取得房地产开发经营资质或者办理批准手续等补救措施的时间是在起诉前，与最高人民法院1995年12月27日关于审理城市房地产管理法施行前

10、房地产开发经营案件若干问题解答（以下简称解答）规定的“在一审诉讼期间”是不同的。而且对于因客体不合格而无效的合作开发房地产合同来讲，司法解释规定的是补办批准手续，而解答规定的是补办出让手续，两者对于这方面的规定也是不同的，且应以司法解释为准。二是根据司法解释的规定，当事人在起诉前采取前述补救措施才能使无效的合作开发房地产合同变为有效，但如果当事人之间没有纠纷而不起诉，那么前述两种因主体或客体不合格的无效合作开发房地产合同又如何处理呢？笔者认为，即使如此，合同的当事人还是应当采取补救措施取得房地产开发经营资质，或者划拨土地使用权人还是必须向县级以上人民政府补办批准手续，因为无效的合同从一开始就没

11、有法律约束力，而房地产管理法、管理条例和司法解释同样适用于房地产管理部门和登记部门。因而合作开发房地产合同的当事人必须使自己的合同合法有效，才能保障自己的最大经济利益。再次，对于因内容不合格而无效的合作开发房地产合同，本文前面已论述，亦应当属于无效合同，但司法解释出于实际情况的考虑，并未直接规定为无效，而是采取了变通的方法，即用立法的形式直接改变了合同法律关系的性质。司法解释第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认

12、定为房屋买卖合同。第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第二十七条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。司法解释的上述规定引伸出两个法律问题，第一个问题是，如果发生纠纷，由于合同当事人之间的法律关系发生了性质的变化，处理合同各方当事人之间的权利义务就必须适用不同的法律规定，处理结果亦必然是不同的；第二个问题是，如果没有纠纷，合同各方当事人能够按照司法解释的规定处理则最好，但如果当事人仍然按照原合作开发房地产合同的约定来享受权利和承担义务，是否合

13、法？由谁来约束？房地产管理部门或者登记部门是否能做到像人民法院一样来进行判定和处理？以上两个问题都是实践性很强的法律问题，建议应当由律师参与来处理这些案件，尤其是第二个问题，笔者认为，律师应当切实维护自己当事人的最大经济利益，如果有利，宁可造成纠纷而通过司法途径予以解决。最后，如果合作开发房地产合同当事人不能按照司法解释第十五条、第十六条规定取得房地产开发经营资质或者补办批准手续的，那么该合作开发房地产合同只能是无效的，应当按无效合同的规定进行处理。司法解释未对无效合同作出处理意见，是因为解答对此已有明文规定，具体如下：经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一