关注真实世界的行政法研究

1、关注真实世界的行政法研究        改革开放以来，我国行政法学研究从无到有，取得了长足的进步和可观的成绩。但客观的说已取得的研究成果，更多的集中于一般原理与制度的研究，如何在社会结构变迁的现实背景下，更好的关注真实世界中的真问题，还是有待于我们继续努力的。因为这样的研究进路，可以将宏观层面的制度考量和微观层面的个案分析较好的结合起来，让行政法学的研究更有生机，对现实有更强的解释力。摆在读者面前的这部行政规章研究1恰恰就是朝着这个方向努力的一部力作，多年来。两位作者崔卓兰教授和于立深博士一直执著于行政规章研究，并

2、陆续发表了阶段性成果。22002年合著的行政规章研究一书，更是对国内外行政立法和行政管制的成败得失予以关注，并立足于实证分析和管制学分析，关注真实世界中行政实践的现实问题，对我国行政规章的现状和未来进行了详尽的分析和探讨。这本书的阅读，是一次愉快的精神之旅，带给我们的不仅有智识的愉悦，还有方法的启示。以下并非对该书进行的全面评介，只是随手记录下的自己读后的一些粗浅启发与感悟。一正如英国学者指出的“规则制定被视为官僚社会的一个基本特征，政府过程的结构已为与规则有关的名词来定义，如规则制定、规则适用、规则决定（裁决）和裁量。”3而在中国，行政规章是什么？这不仅是一个看似简单却十分复杂的理论问题，也

3、兼具相当的实践意义。或许有学者认为我国2000年颁布的立法法已经解决了这个问题。但如作者指出的，无论在西方中，还是在中国立法的本土语境中，这仍是一个含义颇为模糊的概念。因此研究规章，首先就要对其进行语义分析。（参见该书页1，以下引用该书仅标注页码）如何看待其他法治发达国家的行政规范体系，能否以中国式的层级化的思维去分析国外的行政规范体系呢？4作者首先对国外的行政规范体系作了简明精当的梳理和评述。其中对美国行政规范体系的把握，尤为客观准确。在美国行政规章可以分为实体性规章、解释性规章和程序性规章。“实体性规章”（substantial rules）又称“立法性规章”（legislati

4、ve rules），是指行政机关根据法律授权，调整私人权利义务的规则，具有法律的效力和效果：“解释性规章”（interpretative rules）是澄清或说明现有法律或实体性规则的规则，不能为人们设定新的权利和义务：“程序性规章”（procedural rules）则是行政机关颁布的规定机关履行其职责的内部程序规则和*作的实践准则，制定程序性规章是行政机构的“固有权力”（inherent power），不需法律的授权。（页21-23）应该看到，中国行政法学所讨论的“规章”，与美国法中的“实体性规章”更为近似。作者还讨论了美国联邦行政程序法第551节中

5、“rule”一词的翻译，指出对此术语翻译的不严密，不仅表明了中西方语境下类似语词的不同含义，也表明了我们对术语含义本身理解的混乱。（页3）作者立足于我国的宪法和法律文本，对我国行政规章制定的权限、主体、依据、事项范围、称谓等进行了实在的检视和细致的梳理。同时作者还提出了诸多亟待解决的理论问题，能否根据“三定方案”制定规章？（页70）什么是立法法上的“根据”？国务院的“决定”是什么？能否根据规章的授权再制定规章？证监会、保监会等事业机构的规章制定权根据何在？（页68-69）这些都反映出我国目前行政规范体系划分的缺失。我国2000年颁布的立法法中，规定法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于规章

6、。但现实行政规章却呈现了多种面相。两位作者通过对资料的搜集与探讨，指出在1982年最初公布的中华人民共和国宪法修改草案中，国务院的行政法规与国务院部门发布的“部门性质的行政法规”之间并无名份之分（页8）。而我国目前对行政法规、规章以及规范性文件的区分，背后则是由相应行政职权的等级高低所决定的。正如作者指出的，中国是一个典型的行政等级国家，我国之所以将行政规章与行政法规以及其他规范性文件隔离开来，也正是这种权力文化传统的作用。欧美国家的行政法治要求规章必须秉承授权立法的要求，而中国的行政规范体系更多是中央行政主导的产物，受行政官僚系统自身规则和原则的约束。（页19）二我国学者对行政规章的研究并不

7、鲜见。但难能可贵的是，本书作者把握住了“转型”这个关键词，将行政规章的研究置于中国转型社会这样一个特定背景下，不是去批评针砭现实或迁就现实，而是对真实世界的行政实践进行冷静深入的剖析。以下就撷取几例，来说明本书的这一至为显著的特点。1.行政规则的外部化在现代行政国家下，“行政规则的外部化现象”日益受到关注。5发布行政规则的依据是上级行政机关对下级行政机关的指挥监督权。在日本，行政规则被分为组织规则、解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等类型。行政规则被认为没有规范上的拘束力，但在实务中具有事实上的拘束力。而美国学者也指出，尽管解释性规则、政策说明等都不具有法律拘束效果，但当机关将其作为确立影

8、响私人权利义务的标准时，它们就有了实践上的拘束力。6作者也关注到了美国、日本出现的相似的行政规则外部化现象（页17-18），更难能可贵的是，作者进一步对中国现实中出现的类似现象加以论述，作者以2002年国家计委、建设部关于规范住房交易手续费有关问题的通知为例，指出在我国有相当多形式上不属于规章的“通知”，实践中发挥着规章的作用，对相对人权利义务产生了重大影响。作者还以最高人民法院公报上刊载的诸多案例为例证，说明这些通知不仅为相对人实践所遵循，同时还为人民法院所适用。换言之，“通知”不仅具有实践上的拘束力，还具有审判基准的功能。（页16-17）2.现代管制国家中的行政标准正如地区学者叶俊荣指出的

9、，管制标准的制定是行政过程中的一个重要环节。7此前，我国学者蒋朝阳将我国现实中的标准分为管理标准与技术标准两类，认为准则、费率标准属于前者；而标准化法中所涉及的仅仅是技术标准。8而本书作者则关注到了形式上“不是法”，且未规定权利义务的标准，是如何间接影响相对人权利义务的。作者列举了行政实践中童装标准、环境标准、汽车报废标准等为例证。（页117-119）作者还关注到加入世界贸易组织对行政标准的影响，指出在世界贸易组织2001年11月10日的中华人民共和国加入议定书第13条中，就规定“中国应在官方刊物上公布作为技术法规、标准或合格评定程序依据的所有正式的或非正式的标准”，并论及了外国对中国不合理技

10、术标准的歧视。（页119）应该看到，药品标准、环境标准、医疗事故鉴定标准、互联网标准等，在中国现实中发挥着重要的作用。以药品标准为例，它不仅构成了判断相对人是否违反药品管理法律法规的重要基准，而且还对判断生产销售假劣药品罪的构成要件成立与否发挥很大作用，还可能成为核发仿制药品许可证的基准，以及药品检验机构进行药品检验的依据。因此行政标准尽管不直接规定相对人的权利义务，形式意义上看它不是“法”，但它作为管制过程中的重要基准，对公民的生活和福祉可能有着比形式意义上的法律、行政法规、规章更密切的关联。因此可以说本书对行政标准的论述，是极富开拓意义的初步探索。1    &

11、#160;    3.行政规章与裁量诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”。而规则制定（rulemaking）也与裁量（discretion）有着密切的关联。在本书中，作者探讨了美国、德国和法国的三种不同的行政规章裁量权控制模式，并指出我国对行政规章裁量权模式缺乏严格的立法监控，并非有了上位文件，下位行政机关就可以自主制定“实施细则”或“办法”。（页103-108）作者还援引了美国宪法第一修正案中的“不得立法”规定，指出我国立法法首次确认了法律保留制度，承认了人民代表大会在基本人权领域的专属立法权，这可以从根源上遏制“行政即法”观念的滋生与蔓延，约

12、束行政规章对公民权利的侵犯。（页124-125）4.行政规章在民事领域的适用对于公私法之间的界别，在大陆法系国家已有充分的探讨。例如德国学者毛雷尔就认为，私法以个人意思自治为出发点，旨在调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突，而公法，特别是行政法，作用在于确定国家权力的基础和界限。9的民法学者更多的对行政法怀有某种程度的误读，例如有学者就倡导以民法典划定市民社会与国家的范围，控制公权力的滥用；10还有学者将行政规范介入民事领域视为公法对私法“地盘”的侵蚀，乃至称为“财产权利不正当的公法化”。11民法学者虽有以上的论断，但往往不能给出相应的推理过程。本书作者则探讨了行政权进入私域的正当性。指出

13、一方面由于我国现实政治体制的惯性以及所信奉管制的作用，更倾向于以行政权而非司法权保护私权，更倾向于对私人领域进行积极干涉；另一方面由于外部性、垄断、市场权力以及信息不对称等市场失灵类型的存在，客观上也要求行政权对私人领域的规制。（页268-276）更进一步的也是更精彩的，作者论述了行政法对民法的规范效应，也就是说行政对社会生活事实的规制，也对民事领域的决定有拘束力。12作者指出在福利国家的背景下，私法从纯粹的私人自治转向公法化和社会化，基于公共利益的理由，行政权对传统的私法优位主义作了必要的修正。（页249）作者将相关的规章分为两类，将第一类称为“涉民性行政规章”，其对民事主体的市场准入资格及

14、登记程序规则、民事义务的法定类型和界限、民事客体的交易禁止性规则等事项予以规定，例如产品质量标准、环境标准就可能给当事人带来巨大的福利和损失；将第二类则称为“民事性行政规章”，即行政机关以规章的形式直接调整平等主体间的民事行为关系，例如包括知识产权、特殊民事赔偿、消费者保护、家庭婚姻、契约自由、私权救济等方面的行政规章。并以表解的形式对此分类加以说明（页249-255）。此外，对于民事纠纷中是否适用行政规章这样一个看似简单却无人问津的问题，作者通过对1985年-2002年18年间最高人民法院公报收集的“典型案例”的阅读和整理，以列表的形式列举了民事诉讼中适用行政规章的32个案例，说明在民事审判

15、中，行政规章的功能得到了事实上的认同。（页256-261）这弥足我国的公法和私法学者进一步深思。三“他山之石，可以攻玉”。政府管制理论虽发韧于美国，但它以对真实世界行政活动细节的关切，在微观层面对政府与之间行政法律关系的深刻把握，而引起了越来越多中国学者乃至公法学者的关注。13必须指出的，管制理论的研究与行政法学研究并非不相往来的单行道，将管制理论引入行政法学研究中来，有助于提高我们对细节的敏感度，在对具体问题的分析中，将对法律问题的探讨，延伸到对公共政策形成层面的考量，以及对行政过程的分析中来。本书作者首先作的就是这样基础性的一步，对美国行政管制的理论基础、立法变迁、分析程序、组织结构、行政

16、管制经验和教训进行了客观翔实的介绍。作者对美国行政管制的两种理论，即公共利益理论和管制的经济理论予以概述。（页322-324）并阐述了里根总统在1980年颁布的第12291号行政命令中对管制分析提出的五项一般要求，（页303）并以1993年克林顿总统发布的第12866号行政命令为蓝本，对美国的行政管制哲学、管制原则、管制组织、管制计划机制、对管制的集中审查、管制间冲突的解决、管制活动的公布及司法审查等作了详尽的阐述。（页306-321）作者不仅对美国管制理论和实践进行了详尽评述，还有着深切的中国问题意识。例如作者以2000年农业部颁布的联合收割机跨地区作业管理暂行办法中规定的长达12步的联合收

17、割机跨地区作业管制程序为例证，反思了我国行政管制的限度（页286-287）；在管制与放松管制背景下对我国的行政审批制度加以探讨（页292-296）；作者还通过对我国政府禁止地方保护主义以及治理“三乱”的繁多文件名称的列举，反衬出我国行政规章立法寻租的现实。（页331-342）。作者较为成功的将政府管制理论引入行政法学研究中，使得分析更为生动更为细致。四以上是对行政规章研究所作的简要评介，限于篇幅和学力，不能将该书的进步之处一一道来。需要指出的，即使在自己没能展开论述的问题上，如行政规章的制定程序、对行政规章监督的机理和机制、行政规章的决策成本和外在成本等问题上，作者也有独到的看法与深入的剖析。当然本书还存在个别美中不足之处，例如我国规章制定的实际过程是怎样的，规章制定机关实际上是怎样的思维模式，如何借鉴美国的协商式规章制定程序以及规制成本收益分析方法，并将其应用于中国规章制定实践之中。这些问题都有待进一步深入论述。或许，这正是本书作者和学界同仁未来的共同努力方向。最后，还应予以激赏的是作者关注真实世界行政法问题的治学风格和扎实严谨的文风。“有一分资料说一分话”，这并非所有