从自然推定到人造推定

1、    从自然推定到人造推定     从自然推定到人造推定             何家弘 教授    上传时间:2010-4-18    浏览次数:107     字体大小：大 中 小       

2、                                          关键字：自然推定,人造推定,推定范畴,反思    

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4、浏览次数:0字体大小：大 中 小关键字：自然推定,人造推定,推定范畴,反思正 文：一、英美证据法学中推定范畴的反思在英美法系国家的证据法学中，推定(presumption)是一个令很多学者甚感头痛的概念，因为不仅其自身的使用有些混乱，而且其下位概念或范畴的使用也有些混乱。从一定意义上讲，后者的表现可能更为明显。例如，布莱克法律词典列举了推定的许多下位范畴，包括事实推定(presumption of fact or factual presumption) 和法律推定(presumption of law or legal presumption)；可反驳的推定(rebuttable presu

5、mption)和不可反驳的推定(irrebuttable presumption)；强制性推定(mandatory presumption)和许可性推定(permissive presumption)；绝对性推定(absolute presumption)和条件性推定(conditional presumption)；结论性推定(conclusive presumption)和程序性推定(procedural presumption)；争议性推定(disputable presumption)和表见性推定(prema facie presumption)；冲突性推定(conflicting p

6、resumption)和矛盾性推定(in-consistent presumption)；普适性推定(presumption of general application)和制定法推定(statutory presumption)；塞耶推定(Thayer presumption)和摩根推定(Morgan presumption)等。范畴如此之多，而且语义交叉重合，难怪研习者一进入这个领域，就会觉得眼花缭乱、一头雾水。这些范畴是英美学者在多年的研究过程中为了更好地阐释推定概念的内涵和外延而创设的。学者大多是喜欢创设范畴的。一方面，学者在研究过程中发现原有的范畴不尽合理或不够准确，于是就按照自己的

7、研究心得提出新的范畴；另一方面，创设新的范畴也可以成为学者“创造性思维”的标志性成果，于是，喜欢标新立异的学者就冥思苦想且乐此不疲。于是，新的范畴不断问世，尽管其中有相当内容是在重复旧的范畴。毫无疑问，在法学研究的很多领域都存在着这种名不副实的“知识增量”，但是复杂且模糊的推定概念也确实为学者进行这种“创造性思维”提供了足够的空间。笔者相信，学者在创设范畴的时候都希望能够减少概念使用的混乱，但是结果可能事与愿违甚至南辕北辙。由于这些英语中的推定范畴对中国的推定理论产生了广泛的影响，所以我们有必要对这些范畴进行认真的分析。下面，笔者将重点分析英美法中最有影响也最有争议的两对范畴“法律推定和事实推

8、定”与“可以反驳的推定和不可反驳的推定”的合理性与不合理性。（一）法律推定和事实推定牛津现代法律用语词典和，布莱克法律词典是权威的英美法律词典。虽然二者的主编都是布莱思·加纳，但是前者侧重于英国人的英美法，后者侧重于美国人的英美法，因此在推定范畴的阐释上存在着微妙的差异。值得注意的是，牛津现代法律用语词典明确指出了美国法律学者和英国法律学者在划分推定种类问题上的不同观点：“在美国法中，最基本的划分是法律推定和事实推定。法律推定是一种法律规则，根据这一规则，一个基础事实的认定就导致一个可以反驳的推定事实的成立。事实推定仅是一种论点，是一种可以从一个基础事实的成立得出的推论，但不必作为法

9、律规定来得出，例如，持有最近被窃财物者就是窃贼。英国的法律人把推定划分为：(1)合理合法的推定(presumptions juris et de jure)，这是不可反驳的；(2)合法的推定(presumptions juris)，这是可以用证据反驳的；(3)事实推定(presumptions of fact)，这仅仅是推断。”布莱克法律词典没有提及美国法和英国法的这种差异，只是分别对这两个概念做了解释：法律推定是“一种当某些事实已经确立而且没有反证提出的情况下要求法庭做出的法律假定”；事实推定是“一种可以反驳的推定，它可以一但是作为法律问题来说并不必须一从已经确立的一个或一组事实得出”。学术

10、著作中对这对推定范畴的解释可能不像词典中的用语那么简练，但表达的意思是基本相同的。例如，美国西北大学法学院的华尔兹教授在刑事证据大全一书中指出：“事实推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出的推断，当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据。”由此可见，法律推定和事实推定的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是从一个事实到另外一个事实，二者的唯一区别就在于有没有法律的明确规定，而且这里讲的“法律”是狭义的，不包括判例法。笔者认

11、为，在英美法系国家做出这样的划分具有一定的合理性。首先，英美法系国家的法官享有“造法权”，可以在法律没有明确规定的情况下根据案件的具体情况进行推定并创造出关于推定的判例法。其次，这种划分可以使法官知晓哪些推定的依据是法律已经明确认可的事实之间的伴生关系，哪些推定的依据是法官必须酌情考量的事实之间的伴生关系。对于前者，法官无须审查论证；对于后者，法官则要慎重地审查论证。从历史发展来看，法律推定往往是从事实推定发展或转化而成的。中国大陆地区的证据学者一般都接受了法律推定和事实推定的划分。例如，有的学者指出：“所谓法律上的推定，就是通过法律明文确立下来的推定”；“所谓事实土的推定是指法律规定法院有权

12、依据已知事实，根据经验法则，进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实存否真伪的结论。有无法律明文规定，乃区别法律推定与事实推定的明显标志。从演变过程来看，事实推定在先，法律推定在后。据此可以认为，法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。”中国台湾地区也有学者使用这样的分类。例如，陈朴生教授指出： “推定，本系法律上术语，用于法律上推定及事实上推定。惟法律上推定，系以甲事实之存在或不存在，可依法律推定乙事实之存在或不存在，毋庸举证；事实上推定，亦系以甲事实已于诉讼中确立时，则乙事实之存在，得依论理法则以推理得之。”笔者在学习英美法系国家的推定理论时，开始

13、只是朦胧地感觉法律推定和事实推定的用语不够严谨，以为法律推定和事实推定都是关于事实的推定，而且都是有法律依据的，只不过事实推定的依据是判例法而已。例如，很多学者在解释事实推定的概念时都以“持有最近被窃财物者就是窃贼”的推定为例，在美国，这个“事实推定”也是以若干具有约束力的判例为依据的，如巴恩斯判例(1973)。笔者以为，二者的区别只在于法律推定是由立法者确认的，事实推定是由司法者创设的，因此主张不用法律推定与事实推定的范畴，而代之以“立法推定”和“司法推定”的范畴。现在看来，笔者那时对这个问题的理解还不够深刻，表述也不够准确。在中国，不仅“事实推定”的语词不宜使用，“事实推定”的概念也不宜使

14、用，因为所有推定都应该属于法律规定的范畴。中国也有一些学者对法律推定和事实推定的划分提出了质疑。例如，陈一云教授就不赞成使用“事实推定”的说法，认为所有推定都是法律上的推定。龙宗智教授也反对使用“事实推定”的概念，并且给出了两个理由：其一是会混淆推定机制与证明机制的界限；其二是会与国家的法制原则发生冲突。其实，在英美法系国家也有一些学者反对使用法律推定与事实推定的分类。例如，牛津现代法律用语词典的作者也承认，法律推定和事实推定“这种划分越来越受到反对”。美国著名的证据法学家威格摩尔教授则明确地指出：“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。实际上只有一种推定，而事实推定一词应

15、当作为无用和引起混乱的东西予以废弃。”美国西北大学法学院的罗纳德·艾伦教授在证据法一书中似乎走得更远，他不仅没有采用法律推定和事实推定的分类，甚至还婉转地提出要抛弃“推定”这个法律术语。他认为“在推定概念中没有什么固有的独立内容。毋宁说，推定仅仅是一个标签，法院、立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方法附着在上面。明确和直接地描述那些操作方法，以及从法律论文中消除推定这个术语，将是可能的。的确，就像我们在这一节通篇所要表示的，这样一种改革的确是令人向往的。”综上所述，法律推定和事实推定的划分不仅没有太大的实际意义，而且会造成推定概念的混乱。在尚未承认判例法的中国，这一弊端表现得尤

16、其明显。因此，我们没有必要把在英美法系国家已然饱受诟病而且并不适应中国法律环境的这一对范畴引进到中国来。（二）可以反驳的推定和不可反驳的推定推定都是以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为依据的。但是在不同的推定中，基础事实和推定事实之间的联系或关系并不完全相同。其中有些联系的盖然性很高，有些则较低；有些关系非常稳定，有些则不太稳定。因此，推定结论的确定性或效力应该是有所区别的。另外，法律推定和事实推定的划分也让人们感觉应该对这两种推定的效力进行区分。于是，有的学者就创设了可以反驳的推定和不可反驳的推定这对范畴。按照布莱克法律词典中的解释，不可反驳的推定是一种不能用其他证据或论据来推翻的

17、推定，例如，7岁以下的儿童不具备实施重罪的能力就属于不可反驳的推定；可以反驳的推定是根据一定事实做出的构成表见证明的推断，可以通过提出相反证据来推翻。例如，一封以恰当方式通过邮局寄出的信件在经过一定时间之后可以推定为已经被收信人收到了。一般来说，这一结论是正确的，因为在正常情况下，以恰当方式通过邮局寄出的信件在经过适当时间之后就会到达收信人的手中。但是在有些情况下，信件也可能中途遗失或损毁了，因此，推定结论是或然的，收信人可以进行反驳，即可以用证据和推论证明因为某种特殊事件的发生而实际上没有收到该信件。在反思这对范畴的时候，笔者首先想到的是它与法律推定和事实推定的关系。首先，我们能说法律推定都

18、是不可反驳的推定而事实推定都是可以反驳的推定吗？回答应该是否定的，因为许多所谓的法律推定显然都是可以反驳的。其次，不可反驳的推定是法律推定与事实推定之外的范畴吗？根据上文介绍的牛津现代法律用语词典和布莱克法律词典对法律推定和事实推定的解释，二者应该都是可以反驳的，那么不可反驳的推定又是从何而来呢？为了说明这个令人困惑的问题，我们不妨再看看中国人编译的元照英美法词典中的相关解释：事实推定是“指从其他已知的确定的事实推定某一事实成立。事实推定并非必然成立，允许通过反证予以推翻”；法律推定是“指当特定的事实已经证实，且无相反的证据提出时，要求法庭作出的法律上的假定，即裁决推定的事实成立。法律推定允许

19、反驳。”从这两段定义来看，事实推定和法律推定都是可以反驳的。这里就产生了一个逻辑问题：如果法律推定和事实推定是对推定概念的划分而且二者都是可以反驳的，那么就不能在二者之外存在一种不可反驳的推定；如果不可反驳的推定和可以反驳的推定也是对推定概念的划分，那么上述词典对法律推定和事实推定的解释就是不正确的。至此，我们已经从一个侧面看到了这对范畴所造成的混乱。从认识论的角度来说，推定是以推断为桥梁的间接事实认定，其认识结论具有或然性和可假性，换言之，推定的事实不一定等同于客观发生的事实。因此，推定都应该是可以反驳的。陈一云教授就反对使用“可以反驳的推定和不可反驳的推定”的划分，认为“推定的事实都可以反

20、驳”。然而，推定问题之复杂性在于它不仅是认识论的产物，而且是价值论的产物，是证明成本和诉讼效率之考量的产物。于是，人们看到有些法律中关于“推定”的规定就具有不可反驳的含义，例如布莱克法律词典中所说的“七岁以下的儿童不具备实施重罪的能力”的推定。元照英美法词典在解释不可反驳的推定时也举出了一个类似的例证英国1933年儿童和青少年法中“10岁以下的儿童不能犯任何罪”的规定。(21)然而，学者们可能会对这类法律规定是否属于推定的范畴提出质疑。如前所述，推定是以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为依据的，是从基础事实到推定事实的间接认定，但是严格地说，上述规定并不是根据基础事实与推定事实之间的

21、伴生关系做出的推断，而是法律基于一定的价值考量做出的规定。大概就是因为这一点，布莱克法律词典的作者才强调，这类不可反驳的推定“实际上就是法律规则”；(22)而元照英美法词典的作者则认为对这类不可反驳的推定“更恰当地应该称为法律规则或法律拟制”。(23)艾伦教授在证据法一书中举出了一个大概确实可以称为“推定”的不可反驳的推定，即1969年联邦煤矿卫生和安全法中关于“根据矿工患有肺尘癌的事实就应该推定该矿工完全丧失了劳动能力”的规定。不过，他也认为，这种推定“只是一项有着笨拙用语的实体法律规则”。(24)顺便说一句，艾伦教授在该书中没有简单地采用可以反驳的推定和不可反驳的推定的分类，而是使用了“不

22、可反驳或结论性推定”、“强制性可反驳推定”和“许可性或虚弱推定”等含义比较复杂而且并不完全对应的范畴。大概因为认识到可以反驳的推定和不可反驳的推定这对范畴的语义瑕疵，英美法系国家的学者便纷纷试图用其他语词来描述不同推定在效力上的差异，于是就出现了一系列与可以反驳的推定和不可反驳的推定相同或相近的范畴，如强制性推定和许可性推定；绝对性推定和条件性推定；结论性推定和程序性推定、争议性推定、表见性推定，以及强力推定(strong presumption)和弱力推定(slight presumption)等。这种语词混乱的现象应该引起中国学者的警惕，不可盲目地把那些容易引起混乱的推定范畴移植进来，否则

23、就会因为法律制度和语言环境的差异而导致更加复杂的混乱。（三）摆脱了推定范畴的推定“范畴”英美法系国家的一些学者在推定范畴如此混乱的情况下采取了务实的回避态度。他们不再纠缠于那些令人困惑乃至头痛的分类，而是直接研究各种具体的推定“范畴”。例如，澳大利亚证据法学家威特和威廉姆斯在其著作证据学：评论与材料一书中写道：“推定及其分类的准确性质是如此模糊，用埃德蒙·摩根的话说，每个具有足够智慧来评价研究主题之难度的作者都是带着一种无望的预感走近推定问题并带着绝望的感觉离去(1937)。因此，我们在本书中不会试图去考察那些时有建议的推定种类，诸如可以反驳的推定与不可反驳的推定，法律推定和事实推定

24、。”(25)该书的作者在简要介绍了推定概念之后，就开始讨论“具体的推定” (particular presumptions)，主要根据澳大利亚法院的判例分析这些推定的原理和运用。这些在司法实践中运用比较广泛的推定包括：(1)婚生子女的合法性推定(the presumption of legitimacy)，即在没有相反证据的情况下应该推定妻子在合法婚姻期间所生子女的父亲是其丈夫。(2)婚姻合法性推定(the pre-sumption of the validity of marriage)，即只要有证据证明双方举行了婚礼且之后以夫妻身份共同生活就应该推定其婚姻合法。(3)生存推定(the pr

25、esumption of life or continuance)，如有证据证明某人在特定时间在世，则可以推定其在之后时间仍然生存。(4)死亡推定(the presumption of death)，从日常生活处所失踪且杳无音讯满一定期限(一般为7年)的，可推定其死亡，但是死亡的准确时间必须有证据证明，不能推定。(5)存活推定(the presumption of survivorship)，推定一个人在另外一人死亡时存活。在涉及继承类问题时，若两个人在同一事故中丧生且无法证明死亡的先后，则可以根据二人的年龄、性别、体力或身体状况等方面的差异，推定其中一人后死亡。(6)合法性或常规性推定(th

26、e presumption of regularity)，如果没有相反的证据，就要推定政府官员以合法的方式履行职责，或者行政机关的规定、决定、命令等符合其法定权限，因而是合法有效的。(7)科学仪器准确性推定(the presumption of accuracy of scientific instruments)，在没有相反证据的情况下，可以推定一个科学仪器的工作是准确无误的，其纪录是可靠的。(26)笔者以为，该书作者这种摆脱推定范畴纠缠的做法值得我们借鉴。 二、自然推定和人造推定的反思在英美证据法学中还有一对推定的范畴似乎没有引起人们足够的关注，特别是中国证据法学者的关注。这对范畴就是自然

27、推定(natural presumption)和人造推定(artificial presumption)。大概是由于英文的证据法学著作对这两个概念的介绍往往都比较简单，而且有些还把它们等同于事实推定和法律推定，(27)所以我们在研究推定问题时就容易忽略它们的存在意义。然而，认真探讨这对范畴(28)的本源含义及其相互关系，对于推定问题的研究是很有裨益的。（一）自然推定的界说顾名思义，自然推定就是按照事物的自然规律所做出的推定。在这里，“自然”一词的含义不是自然界或自然科学，而是自身固有或者依其自然。在与证据法学无关的语境中，人们有时也会使用“自然推定”的概念。例如，美国著名法学家亚历山大

28、3;汉密尔顿(Alexander Hamilton)在联邦党人文集中阐述立法机关和司法机关的关系时就曾经说道，“如果说立法机关本身便是其自身权力的宪法法官，他们自己制定的法律其他部门无权过问，那么对此当作如下答复：这不能是一种自然推定”。(29)在汉密尔顿的用语中，“natural presumption”一词也可以翻译为“自然性假定”，或者转译为“天经地义”或“顺理成章”的假定。不过，我们仍然可以解读出其作为证据法学术语的本义，即按照自然规律事前做出的推定。在证据法学领域内阐释自然推定的概念，我们不能满足于这种简单的字面解释，而有必要认真分析其本身的内涵和引申的含义。为此，我们可以首先看一看

29、专业词典中的解释。布莱克法律词典把“自然推定”解释为“基于一般经验从一个事实到另外一个事实的推理”。(30)元照英美法词典则把自然推定解释为“从某一被证实的事实中作出的一种推定；根据此事实，可凭经验直接推断出另一事实的存在”。(31)在上述解释中，我们可以看到自然推定确实和一些学者使用的“事实推定”的概念有相似之处。它们都是依据经验法则进行的推理或者推断，但是，自然推定的语义更加明确，不会像事实推定那样引起歧义和混乱。更为重要的是，自然推定强调的是依据事物自身的规律进行推定，而不是依据人为制定的标准进行推定。一言以蔽之，自然推定属于“纯天然”的推定。如前所述，推定是对案件事实或争议事实的一种认

30、识活动。那么，自然推定的认识完全依赖于自身的形式和效能，其基础在于客观事物之间的自然关系和规律。作为推定的一种，自然推定的基本功能也是要解决在模糊状态下的事实认定问题，而且这种认定的标准就是事物之间关系的自然属性和状态，其目的就是要尽可能准确地认定相关事实。换言之，自然推定的基本原则是要保证其认识结论尽可能接近客观真实。例如，按照英美法系国家的判例法，一个人持有最近被窃财物而且不能给出合理的解释，法官就可以推定他是实施或者参与盗窃的人。首先，这是一种模糊状态下的事实认定，因为没有证据能够直接证明这个持有赃物的人究竟是不是实施盗窃的人。其次，这是一种自然推定，因为其依据就是事实之间的自然联系。其

31、实，无论有没有这样的判例法规则，也无论裁判者是不是职业法官，承担裁判职责的人都会根据其持有最近被窃财物而且不能给出合理解释的事实做出他就是实施或参与盗窃者的推断。自然推定所依据的自然规律和自然联系是客观存在的，但是需要人类通过自己的努力才能认识，而且人类的认识并一定都是正确或准确的。一般来说，人类对这些自然规律和自然联系的认识表现为社会成员的常识性经验或经验法则，司法人员的任务就是把这些经验法则运用到具体案件事实或争议事实的认定之中。然而，随着社会的发展变化，社会成员的经验法则也会发生变化。这有两种情况：其一是过去的经验法则存在误差，随着认识能力的提升而加以修正；其二是事物自身的规律发生了变化

32、，经验法则也要随之变化。总之，自然推定的标准并不是一成不变的。（二）人造推定的界说从字面含义来看，人造推定就是人为制造出来的推定。由于我们是在法学的领域内探讨推定问题，所以这人造的形式就是法律。正因为人造推定穿着法律的外衣，所以英美法系国家的一些学者才把它等同于所谓的“法律推定”。根据元照英美法词典中的解释，人造推定是“法律上的推定”或“假设推论”，即“根据法律规定而非根据语言逻辑进行的推定”。(32)笔者无意在此评论“假设推论”和“非根据语言逻辑进行”等表述中存在的偏疏，只想从“人造”的角度探讨此类推定形成的机理和规律。人造推定也属于对未知事实的认识活动，但是这种认识不完全依赖于自身的形式和

33、效能，而是掺杂了人的技术性加工。换言之，其结论的得出不仅取决于事物的自然关系和规律，而且取决于设立推定规则者的主观信念和价值取向。例如，法律规定一个人失踪满7年可以推定其死亡。首先，在这个推定的基础中存在着自然推定的内涵，因为根据经验法则，一个人失踪多年往往是已经死亡；其次，这里也有人造的痕迹，因为就自然规律而言，一个人失踪5年、6年、6年半或7年半都可能已经死亡，但是该推定规则人为地选择了7年，而且规定要满7年。这就是说，只要还差一天不满7年，法官就不能推定失踪人已经死亡。这种时间界线显然属于人造的范畴。然而，由于推定属于模糊状态下的事实认定方法，所以这种人造界线对于裁判来说往往就具有了必要

34、性。负责裁判的法官并不能准确地知道失踪人是否已经死亡，当然就无法确定具体的死亡时间，但是立法者考虑到维护社会关系和社会生活的稳定性的需要，要求法官在一定期限届满时即可宣布死亡。如果没有这样一个明确的期限，法官在面对这种情况的时候就会无所适从，或者做出各不相同的裁判。由此可见，人造推定就是要在模糊状态下人为地确立一种可以作为裁判标准的规则，以免出现无法裁判的僵局。例如，一个母亲和一个婴儿同在一起意外事故中丧生而且没有任何证据能够表明二人死亡的先后，于是，法官就依法推定母亲后于婴儿死亡。诚然，考虑到母亲的生命力般要强于婴儿的生命力，推定母亲死亡在后就符合自然规律；但是社会生活经验告诉我们，在很多意

35、外事故发生的瞬间，母亲会出于本能而做出保护婴儿的举动，从而会先于婴儿死亡。在此，推定母亲死亡在后或者婴儿死亡在后都具有一定的合理性。如果没有人为界定的标准，那么争议双方就会各持己见而使裁判陷入“僵局”。人造推定就是要为打破“僵局”提供一个裁判的标准，而且在确定这个标准的时候既要考虑自然的规律也要考虑法律规范的价值取向。由于这种死亡顺序的争议往往涉及遗产继承问题，而在此类情况下以母亲为被继承人更符合维护社会生活稳定的价值取向，所以立法者就人为地规定在这种情况下一律推定母亲死亡在后，从而保证其遗产归属于母亲的继承人。通过人为规定来打破僵局的做法也存在于社会生活的其他领域。例如在足球比赛中，假如比赛

36、双方不仅在正常比赛时间内踢成平局而且在加时赛中又踢成平局，而该项比赛又要求双方必须决出胜负，那么按照规则就要采取互射点球的方式来决定输赢。尽管这种方式并不完全符合足球比赛的“自然”胜负规则，但是可以避免陷入无法做出裁判的僵局或者永无休止的比赛。这种人为制定的规则要得到有关各方的同意或认可，可以通过两条途径：其一是在各方协商并达成共识的基础上签订“公约”；其二是由依法组成的权力机构按照有关程序制定并颁布“法律”。总之，人造推定是一种人为设置的事实认定方法，而且可以在面对“平局”时发挥“裁决规则”的作用，因此也有人称之为“裁决规则推定”(decision rule presumption)。（三）

37、自然推定与人造推定的关系自然推定与人造推定的关系是既有区别又有联系。二者的基本区别在于：自然推定是自然形成的，人造推定是人为造就的。这一抽象的概括既可以表明二者的语义差别，也可以演化为二者的内容差异。作为应然的推定，自然推定不依赖于人的行为而存在；但是作为实然的推定，自然推定则需要通过人的行为才能发挥作用。一方面，自然推定在具体司法活动中的运用离不开人的行为；另一方面，自然推定要转化为普遍适用的法律规则也离不开人的行为。从这个意义上讲，所有在司法实践中使用的推定都带有人造的成分，因而都可以归人人造推定的范畴。换言之，我们在证据法学领域所讲的推定都是以法律规定的形式表现出来的，都属于人造推定。纯

38、粹的自然推定只能作为人造推定的原型或基础而存在。人造推定与自然推定之间存在着密切的关系。首先，人造推定往往都是从自然推定发展演变而来的；其次，人造推定中往往都包含着自然推定的内容，或者说，人造推定都符合自然推定，尽管符合的程度有所不同。例如，英语中有一个古老的法谚一“占有者中十有八九为合法”，(33)其含义是绝大多数占有财产的人都是该财产的合法拥有者，因此法官可以在面对所有权争议时推定占有者就是合法的所有权人。就内容而言，这是一种自然推定，但是很多国家的法律都依此确立了相关的推定规则，于是它就变成了人造推定。在没有建立不动产登记制度的情况下，这个推定规则适用于包括不动产在内的所有财产争议之中。

39、如果没有明确而且有说服力的证言或书证来证明相反的情况，那么实际占有财产的人就被推定为该财产的合法拥有者，譬如，你身穿的衣服就是你的衣服，你驾驶的马车就是你的马车，你居住的房屋就是你的房屋，除非有人提出相反的证明。但是在不动产登记制度已经确立的情况下，这个推定规则就仅适用于动产，因为根据物权公示原则，不动产物权的公示是登记，动产物权的公示是占有，而具有公示的物权可以推定为正确的合法的权利。就不动产而言，拥有登记这种“权利外观”的人可以推定为正确的权利人，例如，拥有国家相应机关发给的“房屋产权证书”的人就是该房屋的所有人，除非有人证明该登记是错误的。这项法律规定也是以经验法则为基础的，因而也具有自

40、然推定的内涵，但是因为其已经穿上了“法律的外衣”，所以就成为了人造推定。上述不动产物权推定的变化既表明了这种推定的人造性，也表明了自然推定标准的可变性。人造推定是一种法律规定。那么，这些法律规定是人类创造出来的吗？这是一个非常古老的涉及法律根本属性的问题。从表面上看，法律都是由人制定和颁布的，因此法律似乎就是“人造”的。但是，法律还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容，即可以称为“自然法”的内容。早在古罗马时期，有的法学家就指出，自然法是人运用理性发现的有关人类权利和社会正义的高于实在法的普遍适用的一套价值体系。古罗马法学家的代表人物西塞罗说道：“自然法是衡量一切人定法的唯一标准，因为

41、法律的目的是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福，所以，凡是国家制定的法律，符合这种目的的才是真正的法律。”(34)中国古代的思想家也曾经提出了类似自然法的观点。例如，老子就极力主张“道法自然”的思想，认为天道以自然为法，没有人造的成分。自然是先于人类而存在的，自然规律也是先于人类而存在的。在自然界中，大到整个宇宙，小到生物基因，都有客观规律。几千年来，人类从不同角度执著地探索着这些规律，并且在不同领域内取得了许多科学研究的成果。诚然，这些成果都是由人宣布的，但它们并不是这些人“创造”出来的，而是“天然”就有的。人类的科学研究不过是将那些客观存在的自然规律发现出来。而且，人类对自然规律的发现是

42、渐进的，是有阶段性的，是有对有错的。例如，在相当长的历史时期内，人类一直认为“天圆地方”，地球是宇宙的中心；但是哥白尼在16世纪初推翻了“地球中心说”提出了“太阳中心说”，而伽利略在17世纪初又用自己制造的望远镜观察天体运行，科学地证明了哥白尼的理论；不过，他们的观点后来也被人推翻了，人类又发现太阳系其实也不过是宇宙中的一小部分，而且时至今日，人类仍然没有能够真正认识宇宙的全貌。诚然，“太阳中心说”是哥白尼和伽利略创立和验证的学说，但是“地球围绕太阳运行”的规律并不是他们“创造”出来的，只是他们最先发现的。即使没有哥白尼和伽利略，该规律也是客观存在的，而且也会被其他人所发现。所谓“法律”，其实

43、也可以解释为“法的规律”，即法在调整社会成员的权利义务关系和规范社会成员的行为时所遵循的规律。从表面上看，法律是“人造”的，是社会中一部分人根据其主观意愿制定出来的。但是，人类在制定法律的时候，必须遵循一定的规律，必须体现一定的精神。这就是说，人类在制定法律的时候也要不断去发现法的规律和精神。而法的基本精神和内在规律就是追求公平、正义、平等、合理等价值目标。从形式上看，法律具有人造的社会属性；但是从内容上看，法律又具有客观的自然属性。随着社会的进步，随着人类的进步，人们所制定出来的法律必将越来越符合法的基本精神和内在规律。法律如此，作为法律形式之一的推定自然也不例外。综上所述，推定是人造的，又

44、不完全是人造的；在法律上制定推定规则不是一种纯粹的创造活动，不是人们的凭空想象，也不能完全由人们按照自身意愿去设计；它应该是一种发现活动，是人类在发现推定的客观规律和基本原则的基础上进行的“制造”。人造推定与自然推定是有区别的，但人造推定是从自然推定发展而来的，人造推定中就包含着自然推定的内容。而且，是否符合自然推定的原理和规律，也是我们制定和审查人造推定的标准，尽管它可能并不是唯一的标准。 三、 中国证据法学中推定范畴的反思(35)（一）推定范畴现状的描述和批判由于中国证据法学中的推定理论主要学自英美法系国家，所以英美证据法学中的推定范畴也被中国学者所接受。诚然，在中国的证据法学界也有像陈一

45、云教授那样既反对使用法律推定和事实推定的分类也反对使用可以反驳的推定和不可反驳的推定的分类的人，(36)但是他们毕竟属于少数，而绝大多数学者都在不同程度上接受了法律推定和事实推定、可以反驳的推定和不可反驳的推定等范畴。(37)对于这个问题，笔者在前文已经表明了自己现在的观点：第一，我们不应盲目地把那些在英美法系国家已然饱受诟病而且并不适应中国法律环境的范畴移植进来；第二，英美法系国家中一些学者在推定范畴混乱的情况下所采取的务实回避态度值得我们借鉴。许多中国学者在介绍推定种类的时候还分别使用了强制性推定和许可性推定、绝对性推定和相对性推定、结论性推定和说服性推定等范畴。由于这些范畴基本上届于“舶

46、来品”，而且在很大程度上附属于上述两对基本范畴，所以笔者在此不再评论。另外，有些学者在著述中使用了据说是来自于大陆法系国家证据法学的“直接推定”与“推论推定”的分类。对于这对范畴，笔者认为有必要进行评析。持这种观点的学者在介绍“法律推定”的分类时指出：“按照是否需要前提事实为标准，可分为直接推定和推论推定。所谓直接推定，乃指不需要证明前提事实所产生的推定。最著名的直接推定是无罪推定及神志正常的推定。这在大陆法上称为暂定的真实与之不同，推论推定则建立在前提事实获得证明的基础之上。使用这种推定可将举证责任从一方转换给另一方，完全符合推定的本质特征，因而大陆法学者称之为真正的法律上的推定。”(38)

47、在齐树洁教授主编的英国证据法一书中，作者把 “直接推定”和“推论推定”称为推定的两种形式，并且说英国学者又把“直接推定”称为“无基础事实的推定”。虽然作者给出了这两个概念的英文词“direct presumption”和“inrepential(39)presumption”，但可惜没有注明出处，(40)而笔者查阅了牛津现代法律用语词典、布莱克法律词典、元照英美法词典和一些英美证据法著作，都没有找到这两个概念的介绍。假定英美证据法学中确实存在这两个概念，那么“推论(断)推定”(41)的概念在英语中还是合乎逻辑的，因为英文中“presumption”的基本含义是“预先假定”，所以说“推断性预先假

48、定”或者“以推断为基础的预先假定”并无不当；但是在中文中，“推定”一词的基本含义就是“推断认定”或者“以推断为基础的认定”，那么“推论(断)推定”的含义就成了“以推断为基础的推断认定”，其语义之重复是显而易见的。至于“直接推定”，笔者认为这个概念本身就值得商榷，因为它与推定的概念自相矛盾。按照通说，推定是从已知的基础事实推断未知的推定事实的认识活动，推定事实的认定依赖于基础事实的证明。换言之，没有基础事实就没有推定事实，因而也就没有推定。然而，在所谓的“直接推定”中根本就没有基础事实。那么，离开了基础事实怎么还能称为“推定”呢？难怪上述学者为了摆脱这种自相矛盾的尴尬，只好承认“直接推定亦非真正

49、的推定”。(42)如此看来，“直接推定”不是真正的推定，“推论(断)推定”才是真正的推定，这个分类等于把推定划分为“假的推定”和“真的推定”。这虽然有违分类的一般宗旨，但至少可以自圆其说，因为作为“最著名的直接推定”的无罪推定就是一种“假的推定”。过去，笔者也曾经不恰当地将无罪推定归人推定的范畴，(43)但是经过认真研究英语中“presumption”和汉语中“推定”的语义差别，笔者认为把“presumption of innocence”翻译为“无罪推定”只是借用了“推定”的语词外壳而已。由此可见，使用“直接推定”与“推论(断)推定”的范畴不仅缺乏现实意义，而且还会造成推定概念的混乱。作为法

50、律规定，推定规则散在于各个部门法中。其中，既有实体法规则，也有程序法规则；既有刑事法律规则，也有民事法律规则；既有一般性普遍适用的规则，如民法通则中的有关规定，也有具体适用于某些法律领域的规则，如合同法、继承法、环境法、著作权法、专利法等法律中的有关规定。由此可见，推定规则的研究具有很大的难度，因为它需要跨越部门法学科的知识和综合性研究方法。为了解决这个问题，我国有些学者在讲述推定种类的时候采取了“主题分类”方法，即按照推定事项所属的主题进行分类，如行为推定、状态推定、因果关系推定、过错推定等。(44)笔者认为，这些具体范畴的阐释对于司法人员适用推定规则很有指导意义。（二）设立推定规则的两种模

51、式作为一种法律规定，推定规则是人造的，但又不完全是人造的。作为推定之基础的原理和规律是客观存在的，人类以法律的形式设立推定规则不过是在发现这些原理和规律的基础上进行的“制造”。从这个意义上讲，任何参与这些活动的人员都可以去发现这些原理和规律，也都可以去“制造”这种规则。然而，法律规则是要以国家强制力保障实施的普遍适用的行为准则，因此必须具有统一性和权威性。虽然推定的原理和规律是客观存在的，但是不同人在具体情况下对这些原理和规律的“发现”结果却可能并不相同。为了防止法律准则的混乱，推定规则必须由某些人按照统一的要求和程序进行“制造”。具体来说，这有两种基本模式，其一是由立法者设立推定规则；其二是

52、由司法者设立推定规则。前者可以简称为“立法推定”；后者可以简称为“司法推定”。所谓立法推定，是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定规则；所谓司法推定，则是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定规则。立法推定可以更好地保障规则的普遍适用性和相对稳定性；司法推定则可以更好地兼顾规则的个案适用性和灵活适用性。毫无疑问，法律规则应该具有普遍适用性和相对稳定性，但这是有限度的。一方面，从横向来说，社会状况是复杂多样的，立法推定要保持其普遍适用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能规定得非常具体，不可能为每一种具体情况或每一个具体案件制定规则。另一方面，从纵向来看，社会是要不断发展变化的，立

53、法推定要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的容许发展变化的空间。另外，人类对推定原理和规律的发现往往是一个渐进的过程，而且要随着社会的发展变化不断完善。换言之，立法推定既可能存在滞后性和局限性，也可能存在漏洞或空白，因此需要司法推定的具体性和灵活性作为补充。立法推定和司法推定的认识过程或思维形式都表现为：只要有事实A存在，就可以推定事实B存在。但是，二者的效力有所不同。立法推定一般具有较强的效力；而司法推定的效力则比较宽松。由于推定是以基础事实与推定事实之间的常态联系或盖然性伴生关系为依据的，所以在基础事实与推定事实之间的伴生关系比较稳定或盖然性很高的情况下，就可以采用立法

54、推定的模式；而在基础事实与推定事实之间的伴生关系不太稳定或盖然性较低的情况下，则可以采用司法推定的模式。此外，有些推定的设立理由不仅是认识论的考量，还有价值论或政策性的考量，如司法公正的要求、诉讼效率的要求、稳定社会关系的要求等。在这类推定中，立法推定与司法推定的区别可能就不在于伴生关系的盖然性高低了。但无论如何，明确这两种模式的区别，对于推定规则的设立和适用都很有裨益。（三）设立推定规则的八类范式在各类法律和司法解释中，有关推定的规则是众多且繁杂的。为了便于分析和掌握，我们可以根据推定事项所属的主题进行分类，并在此基础上描述各个种类的推定范式。概括而言，推定事项可以分为两大类：一类是客观事实

55、，如某事物存在的状态，某行为的性质等；一类是主观事实，如主观过错、是否明知等。根据推定事项主题的不同，我们可以把推定规则划分为八类范式，即事态推定范式、权利推定范式、行为推定范式、原因推定范式、过错推定范式、意思推定范式、明知推定范式和目的推定范式。下面，笔者便以中国现行法律和司法解释中的有关规定为例来说明这些范式。1事态推定范式所谓事态推定，即在人、物、事等认识客体的内容、性质、特征或状态不够明确的情况下，根据一定的基础事实对上述事态做出的推定。例如，中华人民共和国民法通则(45)第23条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意

56、外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”这就是关于人的生命状态的立法推定。刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”这是关于财产性质的立法推定。有的学者把“巨额财产来源不明罪”归入“持有型犯罪”，并因此认为刑法第395条的规定是属于“明知”的推定。(46)但笔者以为，这里推定的事项是财产的性质，即非法所得，并非被告人是否明知。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死

57、亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”这是关于生命状态或者说生命进入死亡状态之时间顺序的司法推定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的司法推定。2权利推定范式所谓权利推定，即在某种权利之归属不够明确的情况下，根据一定的基础事实对该权利之归属做出的推定。例如，合同法第250条规定：“出租

58、人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”这是关于租赁物所有权归属的立法推定。著作权法第11条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”这是关于著作权归属的立法推定。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是关于共有财产所有权归属的司法推定。3行为推定范式所谓行为推定，即在某行为是否存在以及行为的对象、性质或特征不够明确的

59、情况下，根据一定的基础事实对上述事项做出的推定。例如，继承法第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”这是关于接受继承行为和放弃受遗赠行为的立法推定。最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）第22条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示

60、赠与一方的除外。”这是关于赠与行为对象的司法推定。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。”这是关于合同变更行为的司法推定。4原因推定范式所谓原因推定，即在某结果事实产生之原因不够明确的情况下，根据因果关系来确认某事实为原因的推定。正是由于这种推定要以两个事实之间的因果关系为依据，所以又被人们习惯地称为“因果关系推定”。(47)例如，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第（三）款规定，“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。虽然这条规定没有使用“推定”或“视为”等字样，但是其关于举证责任的规定实际上