透视ＷＴＯ原则(一)

1、透视原则(一)    摘要近年来中美贸易摩擦频发，近期美方就中国知识产权保护不力问题向WTO争端解决机构提出设立专家组的申请，无疑把中美关系推到了一个更为紧张的地步。事实是否真如美国所言，中国违反了TRIPS协议，没有积极保护知识产权?中国对此采取的对策和保护措施是否真的不符合TRIPS原则?TRIPS原则作为WTO原则的重要组成部分到底体现着怎样的精神?我们应当怎样正确看待和理解它?文章围绕以上几个问题对中美知识产权进行了解读，并提出自己的看法和相应的建议。 关键词中美知识产权争端；TRIPS原则；WTO原则；中国知识产权保护 2007年4月，美国以中

2、国对知识产权保护不力为由，向WTO提起诉讼。8月13日，美国政府：要求WTO设立专家组，裁决其提出的中国保护知识产权不力的指控。美国贸易代表办公室发言人肖恩·斯派塞声称，尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权，但美方仍对目前的结果不满，因此要求WTO进行仲裁。 由此我们可以看出争端产生的原因是美国虽然承认中国对知识产权采取了很多切实保护措施，但仍不满意其结果，因此向WTO起诉。中国政府：对此十分遗憾，因为中方一直高度重视知识产权保护，并取得了有目共睹的斐然成绩，实在不能说是“不力”。 笔者仔细研究了TRIPS(关贸总协定知识产权协议，以下简称TRIPS)精神和中国知识

3、产权保护的成果，赞同中方观点，认为中国的知识产权保护基本符合TRIPS精神，有些甚至超过了TRIPS的要求，达到了较高水平。美国的起诉是不顾发展中国家实际，不以中国知识产权保护的全局为着眼点，仅以某些个别或局部情况的不足就否定全面的努力和成果，是以偏概全的误解。以下笔者将根据TRIPS原则和条款来论述自己的观点，并提供一些法理依据和提示。 一、法理驳斥美国诉我知识产权保护不力充分理解TRIPS“共识”和基本原则对我方的意义 TRIPS协议是WTO成员国期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍而制定的。它作

4、为一个国际性的条约就要考虑到成员国的实际情况，因此是一个具有包容性的、公正的、合理的、利于执行的条约，它不能超越各成员国的实际情况，凭空地过高要求，它势必是一个平均的基本的准则。只有认识到这个基本点，我们才能合理地利用TRIPS协议要求其他成员国，同时也保护自己的义务不被扩大。因此WTO成员国在制定TRIPS协议条款前首先达成了一套“共识”来指导TRIPS协议细则的制定和执行，并在总则和基本原则中再现了共识的精神。就中美知识产权争端案，笔者注意到了其中几个共识和基本原则。 首先是第一个共识中的b条款和c条款。b条款规定了与贸易有关的知识产权的效力、范围和使用，规定适当的标准和原则；c条款规定了

5、实施与贸易有关的知识产权规定有效和适当的手段，同时考虑各国法律制度的差异。我们仔细研读这两个条款就发现TRIPS协议要求各成员国制定与其法律制度相适应的对知识产权保护的标准、原则和手段，而不是要求成员国单纯按照某些国家的标准制定一些与其国内法律体系和执法现状不一致、难以执行或在短期内难以实现的保护标准和手段，例如，要求在短期内完全根除盗版。换言之，根据TRIPS协议的这两个共识，我们可以得出这样的结论，由于中国的法律体系和执法现状与美国有较大的差异，所以中国只能按照其自身的情况制定与其法制情况相适应的知识产权保护标准、原则和手段，以基本达到一个较大程度的“适当”。而美国也不应当抛弃中国的现实情

6、况而以其自己的标准和措施强加给中国，这是不公平、不合理的，也是不符合TRIPS协议的前提精神的。而仅以2006年中国知识产权保护状况白皮书中所揭示的中国知识产权保护的巨大进步和丰硕成果为例，我们就可以很显而易见地发现，就中国自身的法律制度而言，这绝对是非常适当的知识产权保护了，在此也就不再赘述。 其次是第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标。这个共识也很重要，因为它不但认识到了各国知识产权保护制度的现状，还认识到了各国知识产权保护的基本公共政策目标，即将来希望达到的目标，包括发展和技术目标。也就是说，TRIPS协议不但承认各国知识产权的现有程度，还承认

7、它们所制定的政策所期望达到的目标，也就是各国为之所做的努力和实践。联系到中美知识产权案，即使目前中国的知识产权保护还达不到美国所期望的那么高的标准，那么中国于2007年制定的对知识产权保护提出了更高要求的10个方面，276项知识产权保护措施以及大幅降低了刑事处罚的门槛，细化了的刑法规定，更为严厉地打击知识产权犯罪的关于知识产权的新的刑法司法解释，势必都将使中国未来对知识产权保护的程度更深更广，也应当能达到美国的期望。所以根据TRIPS的此项共识，美国也不应当忽略中国的发展目标而一味指责中国知识产权保护不力，这是不符合TRIPS精神的。 再次，笔者还注意到TRIPS前提精神中有这样一句话：“期望

8、在WTO与世界知识产权组织(本协定中称“WIPO”)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系。”也就是说TRIPS协议是需要与世界知识产权组织建立一种友好支持的关系，以达到_解和促进成员国的知识产权保护的目的。换言之，世界知识产权组织的资料数据也是对TRIPS协议执行的一个重要参考依据和信息来源。联系到本案，世界知识产权组织曾发表报告指出，2005年中国的专利申请数量与2004年相比增加了33，已成为世界第三大新产品和发明专利申请国。世界知识产权组织副总干事弗朗西斯·格里也强调，近10年来中国的专利申请数量已经增长了8倍，这一趋势在未来几年内还将继续。由此说明世界知识产权组织是

9、认同并赞赏中国对知识产权保护所作出的努力和取得的成果的，这也佐证了中国对知识产权的保护是完全符合TRIPS规定，也是有力的。 最后，TRIPS协议第一部分“总则和基本原则”第一条“义务的性质和范围”明确指出：“各成员应实施本协定的规定，各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”这条原则充分说明了TRIPS协议只给成员国定了一个基本框架以期达到对知识产权的适度保护，并给予成员国自主确定实施该协议的方法，其实是充分考虑到了各国的法律制度差异和司法实践差异。换言之，一个成员国是不

10、能打着TRIPS协议的旗号对另一个成员国要求实施比TRIPS协议更广泛的保护的。因为一个超出TRIPS协议基本要求的保护标准往往是不切实际的苛求，对被要求的国家很可能不具实际操作性，因此这种要求也是不符合TRIPS精神的。所以即使美国对中国知识产权保护还有不满意的地方，但中国根据自己国情已经达到了TRIPS对知识产权保护的基本要求，中国也无义务去配合美国的意愿在短时间内作出比TRIPS要求更广泛的保护，如果因此而使美国认定中国知识产权保护不力而诉上WTO，明显是有失公允的。 二、事实驳斥美国起诉知识产权保护不力民法、刑法对知识产权的保护及其他知识产权保护措施 首先是民法保护方面。知识产权保护属

11、于民法范围，中国民法通则专门就知识产权的享有和保护做了大纲性的规定，确定了公民对知识产权的权力，并给予保护。不但如此，中国还制定了著作权法、商标法、专利法，使对知识产权的保护系统化、完善化。中国的知识产权立法是基本符合TRIPS协议要求的，在著作权、商标权和专利权的立法上基本覆盖了TRIPS协议的所有要求，甚至有些地方比TRIPS协议要求的更为详细，更为深入。在此值得一提的是，在著作权和商标权的保护年限上，不但完全符合了TRIPS的要求，而且在某些方面还超出了TRIPS的要求。例如，TRIPS第14条第5款规定表演者和录音制品制作者有权禁止下列未经其授权的行为：录制、复制录制品、以无线广播方式

12、转播以及将其电视广播向公众传播，其年限至少20年，而我国著作法则规定为50年，大大超过了TRIPS协议的基本要求，更好地更高标准地保护了表演者和录音制品制作者的权益。又比如TRIPS第18条规定，商标的首次注册及每次续展的期限均不得少于7年，而我国商标法则规定为10年。我们同时应当肯定的是，不仅现有立法符合TRIPS要求，我国还致力于今后更高标准地保护知识产权。目前正在进行第三次修改的专利法将涉及很多修改内容，包括政府如何更有效地为公众提供更好的服务，完善授予专利权的条件，强化对专利权的保护，制止对专利权的滥用等。而且在2007年内，有关部门起草、制定、修订了十四个涉及商标、版权、专利和海关保

13、护的法律、法规、规章和管理办法，七个司法解释和指导意见，所有这些无疑都将中国知识产权保护提高到一个更高的层次。所以，据此我们可以得出结论，从民法保护的力度上，我国的知识产权立法无疑是相当有力的。 第二是刑法保护方面。我国对于侵犯知识产权的较为严重的行为给予刑法上的制裁。早于1997年刑法修订时我国就分别对侵犯商标、专利、著作权和侵犯商业秘密的严重行为给予刑法打击，依情况处以监禁或单处、并处罚金的惩罚，并着重打击蓄意并具有商业规模的侵权案件。也正是因为该规定制定得较早，使我国这10年来知识产权犯罪率并不高。而我们需要理解的是法律的修订总是在社会现实发生了之后才去适应现实变化，这就是法律的滞后性。

14、所以美国不顾社会发展与法律发展的客观规律，一味强调指责我国刑法对目前手法新颖、形式多样的知识产权侵权打击不力，实乃强人所难，有失偏颇。值得指出的是，我国最高人民法院和最高人民检察院已继2004年12月联合出台司法解释，大幅降低知识产权犯罪刑事制裁“门槛”后，两院再次联合出台新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释，进一步加大知识产权的刑事司法保护力度，以期解决司法实践中的新生问题。这其中一个较大的变化是，新的司法解释明显降低了侵犯著作权罪的数量门槛，较之2004年出台的司法解释缩减了50。2007年司法解释规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机

15、软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”，而2004年则规定为1000份；复制品数量在2500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”，而2004年则规定为5000份。根据刑法第217条的规定，“有其他严重情节”的，侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“有其他特别严重情节”的，侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，数量门槛的大幅降低是我国对知识产权侵权的重拳出击，严厉打击，以求震慑侵权者，不可谓“不力”。所以根据TRIPS协议第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共

16、政策目标，包括发展目标和技术目标，我国新出台的司法解释很好地从刑法上加大了打击知识产权侵权的力度，为未来更好地保护知识产权提供了刑法依据，这实属有力。第三，其他成果和努力。由国家保护知识产权工作组办公室会同有关部门组织制定的2006年中国保护知识产权行动计划内容涉及商标、版权、专利和进出口等4个领域，包括公安部、信息产业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、版权局、食品药品监督管理局、知识产权局和国务院法制办等11个部门和国家保护知识产权办公室、最高人民法院、最高人民检察院的保护知识产权计划安排，分为立法、执法、机制建设、宣传、培训教育、国际交流与合作、推进企业自律、为权利人提供服

17、务和专题研究等9个方面内容。按照该计划，2006年我国在立法方面起草、制定、修订17个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章、办法；起草、完善和修改6个司法解释；在执法方面采取山鹰行动、阳光行动和蓝天行动等7个专项整治措施，8个日常执法内容，20个具体措施；在长效机制建设方面将采取设立举报投诉服务中心，公布执法数据等12个内容，19项具体措施；采取7种形式，39项具体宣传措施提高全民知识产权保护意识；实施以“百千万知识产权人才工程”为主要内容的21个知识产权培训项目；在知识产权国际交流与合作方面将重点开展立法、商标、版权、专利和海关保护等5个方面，19项具体内容的交流与合作，其中7项

18、在中美之间开展；通过组织召开“企业知识产权保护与自主创新大会”等3项措施，提高企业知识产权保护的自觉性；采取12项具体措施，在9个方面更好地为权利人服务；另外，还在5个方面加强知识产权保护对策。该计划已于2007年基本完成。而2007年中国保护知识产权行动计划，包括10个方面的内容，276项具体措施。按照该计划，各相关部门在立法方面起草、制定、修订14个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，7个司法解释和指导意见；在执法方面开展“反盗版天天行动”、打击盗版教材教辅专项行动、“蓝天会展行动”等14个专项整治行动，11个日常执法项目；在审判工作方面采取8项措施保障全社会自主创新能力和知识产权创造活力；在机制建设方面采取建立高效的执法协调机制，完善、规范保护知识产权举报投诉服务中心服务功能