完善财产保全制度的思考与建议

1、完善财产保全制度的思考与建议 完善财产保全制度的思考与建议2007-02-02 21:56:07财产保全制度是民事诉讼法中的重要内容之一其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行从而维护生效判决的权威切实保护胜诉方当事人的合法权益。在当前建设社会主义市场经济的过程中该制度的实施对于增进全社会的信用意识防止争讼当事人变卖、转移、藏匿甚至毁损、挥霍在其占有、支配下的有关财产，逃避对生效判决的执行，发挥着不可替代的重要作用。然而在司法实践中我们仍感到该制度在许多方面存在简略、宽泛甚至缺失之处亟需在立法上加以补充和完善。一、现行财产保

2、全制度在运行中存在的主要问题（一）关于保全程序的启动及其相关规定方面存在的问题。根据民事诉讼法第条、条的规定财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请必要时也可由法院主动采取保全措施；而诉前保全只可由当事人提起且必须提供相应的担保否则其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称适用意见）第条的规定诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。而根据该意见第条的规定当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉，从而给被申请人造成损失

3、的又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下不足：诉中财产保全可由法院主动采取与当前民事审判方式的改革方向不相适应忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。关于诉前保全法院选择的硬性规定侧重于采取保全措施的便利与及时忽视了民事诉讼法的“两便”原则不能保持保全与审判法院的同一性。对因保全申请人未在法定期间提起诉讼而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时如何选择起诉法院的规定不合理。因为在有些情况下财产既不在申请人所在地也不在被申请人所在地而是在其他同级法院管辖地。在此情况下被申请人一旦提起诉讼无论是原、

4、被告的起诉、应诉还是法院的审判、执行都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。对申请人既提出了诉前财产保全又在法定期间内提起了诉讼但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理缺乏明确的规定。（二）关于保全对象方面存在的主要问题。财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施因此有关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。对保全标的的可更换性未作规定。根据民诉法第条的规定财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。而根据适用意见第条、条及最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法若干规定第条的

5、规定财产保全的范围有了更大的扩展。例如保全的标的可以是债务人到期应得的收益也可以直接为被告人的财产。但该规定仍有不完善之处：尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性但是法院一旦采取了保全措施限制了保全标的对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未作规定。这一内容的缺失，会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施，不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于法无据，使财产流转的速率受到限制。法院在采取保全措施、确定保全标的之后申请人与被申

6、请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。例如在以股票为保险标的的情况下保全时体现的股票价格相当于争议的财产但股票的价格会上下波动法院又不可能直接进行操作如果不允许当事人进行协商变卖标的物就难于很好的保护申请人的合法权益。对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。根据我国民诉法第条的规定财产已经被查封、冻结的不得重复查封、冻结。这一规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调对体现审判机关的权威具有重要的作用。但该规定在实践中存在以下问题：法院在对某一财产采取查封、冻结后其他单位便不能再进行查封、冻结。但在法院解除查封、冻结时其

7、他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息因而不能及时的再采取查封、冻结的措施致使财产流失保护不了相应的合法权益。在法院裁定不合法的情况下由于法院已经采取了保全措施其他单位有时明知这种情况但因没有法律的相关规定很难协调这种关系。另外法院相互之间在实践中也会同样遇到这样的情况。对共有财产的保全存在的规定不具体。在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的现行法律没有作出具体的规定。法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理相关法律及司法解

8、释缺少科学、合理、便于进一步具体操作的规定。对特定财产的保全措施在规定上有冲突。对于房地产、汽车等不动产和特定动产的交易我国法律法规多规定其为一种要式的民事法律行为即买卖关系中标的物所有权的转移必须以相关部门的变更登记为有效要件。但是目前由于部分公民法律知识欠缺和法律意识淡薄对该类财产的买卖往往只以金钱交付和实际占有为要件这就给法院在采取保全措施时带来了一定的困难：（）当法院对该财产采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施时往往有损于善意占有人的权益。（）汽车、房地产等经常存在租赁关系承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大使用的期限相当长这种财产

9、的使用权有时直接体现为承租人的财产而且占的比例很大。但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人（租赁关系中的承租人）人民法院便不能对该类财产采取保全措施。（）根据适用意见第条的规定人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施；在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照有的直接查封了不动产和特定动产出现这种矛盾后如何处理相关法律对此没有作出进一步的规定。（三）关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑确保法院将来生效判决能够执行。就

10、其性质而言它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且对当事人来说无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全根据法律的规定都要提供相应的担保而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应在有其他人参与平等分配被申请人的财产时为体现风险与利益的对等和一致其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而到目前为止我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机超过申请执行的债务时由于其他债权人的参与分配必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现

11、；另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。（四）关于财产保全的期限存在的问题。我国民诉法规定的财产保全措施主要有查封、扣押、冻结等方式。保全的时间效力一直持续到执行完毕。但根据最高人民法院、中国人民银行关于查封、冻结和扣押企事业单位、机关团体的银行存款的联合通知的规定人民法院冻结的期限最长不得超过六个月。有特殊原因需要延长的人民法院应在到期以前向银行办理继续冻结的手续。逾期不办理手续的视为自动撤销冻结。然而其他方式都没有期限也就是说查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持续到执行完毕

12、。这一规定对法院判决的执行是有利的但对于维护当事人的合法权益却存在一些问题：（）对申请人来说根据我国民诉法的规定当事人、负责保管的有关单位和个人及人民法院都不得使用被保全的财产。可是有些财产看管费用很大保管起来非常不易这无形中给申请人增加了负担。（）根据民事诉讼法的规定只有在被申请人提供担保时才允许撤销财产保全。然而在实践中财产保全的裁定原因消灭或者保全的情势发生变化法院不能及时裁定撤消在不能归结为申请人责任的情况下也难于保障被申请人的合法权益。（）在审限较长的情况下由于申请执行的期限也相应延展被申请人在这段时间内又不能合理的利用被保全的财产这既会造成资源的闲置也无疑会进一步弱化被申请人对债务

13、的履行能力。二、完善财产保全制度的设想（一）在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。从发展趋势看我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体体现为：（）民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；（）法院裁判所依据的证据只能来源于当事人法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者应

14、该是当事人或利害关系人法院只应保持一种相对超然的地位。在对保全法院的选择上应由当事人根据地域管辖和级别管辖的相关规定自主选择相应的保全法院。具体来说保全制度在程序启动方面应从如下几方面着手：（财产保全只能依当事人或利害关系人的申请而启动取消法院在必要时可裁定采取保全措施的规定。要把财产保全启动权完全交给当事人让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。（）赋予当事人对保全法院有限的选择权即当事人在地域管辖的法律规定范围内根据对自己最便利的原则选择保全的法院取消诉前保全由财产所在地法院管辖的规定从而确实维护权利人的合法权益发挥财产保全应有作用。（二）在保全对象与保全措施的选择

15、上进一步丰富、细化相关的内容。保全对象的选择、更换与保全措施的具体化既能体现对申请人财产权利的有效保护又有利于资源的合理配置减少社会资源的流失和浪费因而要通过严密、合理的立法设计保证执法严格有序的进行。具体说（）适应建立健全市场经济体制的需要进一步丰富和细化相应的保全制度使保全制度既能适应不断变化的形势需要又具有合理科学的运作方式。（）允许当事人之间通过协商变更保全标的保证当事人为自己利益的实现能够采取合理而积极的措施。同时要在立法上完善对保全标的的协商变更方式、方法真实有效的保护当事人的合法权益。（）建立保全通报制度。在对同一保全标的或被申请人先后出现两个以上保全主体的情况下拟采取保全措施的

16、单位要对告知已采取保全措施的法院而已采取保全措施的法院在解除或执行该财产之前要在合理的时间内及时将相关的处理结果告知其他单位或相互协调具体的处理措施以免因相互之间协调不到位而引起财产的流失。（）对不动产或特定动产进行直接查封扣押时应当在采取该项措施后及时通知相关的产权登记部门以避免可能出现的重复保全。对共有财产的保全应通过保全其相应的份额的方法同时通知其他共有人履行相应的协助义务以保证将来生效判决的执行由此可保证将来申请人无论胜诉或败诉都不会损害其他共有人的合法利益。（三）在债权实现的方式上赋予保全申请人对被保全财产的优先受偿权。从体现公平正义的角度来看赋予申请人对保全财产的优先权既是对申请人

17、合法行为、特殊劳动的鼓励和赞许也是对平等竞争风尚的一种褒扬有利于鞭策权利人积极通过合法途径和方式维护、争取自己的应得权益。为实现保全制度的设立宗旨通过立法确立保全申请人对保全财产的优先权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对被保全财产负有义务的主体范围和不同情况下的责任形式明确优先权实现的主要过程和具体方式。我们认为在地位上申请人对财产保全的优先权应是一种特别优先权它与民法通则中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同是在债务人特定动产或不动产上存有的优先权。在范围上应限于申请保全的具体财产的范围。依照法律的规定实施财产保全要制作相应的民事裁定书实践中同时还附有相关的被查

18、封、扣押或冻结的财产清单优先权的范围应等同于财产清单上所列的财产范围不能将其扩大为被保全单位或个人的总括性的或全部的财产。在与其他优先权发生冲突时应区别情况不同对待。由于在保全措施采取之前可能已经发生了抵押、质押或留置行为于是在某一财产上可能会发生保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突在此情况下应根据民诉意见第条规定处理即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。在保全措施采取之后由于为了不影响被申请人在诉讼期间的生产经营活动和生活的正常进行同时为了将来生效判决的顺利进行对特定动产往往采取的是扣押有关财产权证照的方法进行保全因此在此期间作为担保物权的留置权与保全财产的优先权发生冲突时留置权仍然应优于保全财产的优先权。（四）合理限定保全的期限建立重大保全案件优先审理的制度。在时间上财产保全制度应当对被保全的标的作出适当的期限限制，以便减轻权利人不必要的人力