建设工程价款优先受偿权与预购商品房贷款抵押权之权利冲突探析

1、建设工程价款优先受偿权与预购商品房贷款抵押权之权利冲突探析内容摘要：本文重点分析预购商品房贷款抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突情形，根据预购商品房抵押是否办理预告登记的不同情况分析相冲突权利的优先受偿顺序，并提出现有法律框架体系中建设工程价款优先受偿权存在的问题，最后提出建立建设工程价款优先受偿权登记制度以期寻找解决问题之途径。关键词：建设工程优先受偿权 预购商品房贷款抵押权 权利冲突一、建设工程价款优先受偿权的法律性质分析建设工程价款优先受偿权的法律性质在理论界存在诸多争议，主要分为以下三种观点:第一种观点认为是不动产留置权；一种认为是法定抵押权；一种认为是优先权。第一种观点认为合同

2、法第 286 条的权利性质为不动产留置权,这种观点认为：尽管担保法将留置财产的范围限于动产，但合同法在 286 条中扩大了留置财产的范围，认为建筑工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。1笔者不同意此观点：首先，根据担保法第 82 条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由此可见，留置权的行使需要以标的物的实际占有为前提。但依据合同法第 286 条以及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，承包人即使已经将建设工程交付给发包人，其对建设工程价款仍享

3、有优先受偿权，即承包人的优先受偿权不以占有为成立要件。其次，根据传统物权法理论，留置权仅适用于动产。第二种观点认为建筑工程优先受偿权的性质为法定抵押权。这种观点认为，我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程享有法定抵押权，即其工程价款可通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。2笔者不同意此观点，首先，抵押权是不移转标的物占有的担保物权。承包人实际行使建设工程价款优先受偿权时，建设工程可能并未完成工程竣工验收，建设工程并未交付给发包人，实际占有人仍为承包人。其次，抵押权属于从权利，其存在、处分和消灭须

4、以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，抵押权即为担保物权，是以担保债权为目的，因而抵押权与其所担保的债权形成主从关系。而承包人对建设工程价款的优先受偿权属于基于法律规定而产生的独立的权利，该权利的存续、处分、消灭并不依据其他权利的变动而发生变化。第三种观点认为，承包人享有的建筑工程优先受偿权是优先权。优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。3笔者同意此观点，首先，2004年12月8日最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复表明，优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务

5、人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权的价值在于打破债权平等原则，赋予一些特殊债权人享有以优先于其他债权人而受偿的权利，最终实现债权人之间的实质平等。因此，基于法律的规定而将建设工程价款的受偿权这一普通债权予以物权化，其属于法定担保物权，基于权利属性发生转变，该权利之清偿顺序必然优先于一般债权及抵押权。其次，我国法律框架体系内不乏因为法律规定而直接享有优先受偿顺序的权利出现，如海商法第 21 条确立了船舶优先权，民用航空器法第 18 条确立民用航空器优先权，以上优先权与抵押权竞合时的受偿顺序均优先于抵押权。再次，日本民法典第327条规定：“不动产的先取特权，工匠、工程师及承揽

6、人对债务人不动产所进行的工事费用，存在于该不动产上。”德国民法典第648条第1项规定：建筑工程或建筑工程的一部分承揽人，其由契约所生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。我国台湾地区“民法”第513条规定：承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物，或为此等工作物进行重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作物所附之定做人之不动产，有抵押权。可见建设工程价款优先受偿权并非我国法律之独创，将其优先于一般债权及抵押权具有其存在之合理性。二、建设工程价款优先受偿权与预购商品房贷款抵押权之相关法律规定（一）建设工程价款优先受偿权相关法律规定合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，

7、承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释(2002)16号)规定，1、建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承

8、包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。重庆市高级人民法院关于对最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复应如何理解的意见，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权，故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。首先，购房消费者中消费者的含义应与消费者权益保护法中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款(超过50)，且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。根据以上法律及司法解释等规定，建设工程价款优先

9、受偿权与诸权利发生冲突时，应遵循购房消费者优先于承包人，承包人优先于抵押权人的顺序进行处理，预购商品房的消费者必须在符合法律规定的条件才享有优先受偿权。但应当注意的是，除了合同法属于最高效力层级法律，其他相关规定的效力等级较低，尤其是重庆市高级人民法院关于对最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复应如何理解的意见属于地方司法文件，适用范围仅为个案，不具有普适性。（二）预购商品房贷款抵押权相关法律规定1、关于预购商品房贷款抵押的相关规定城市房地产抵押管理办法第三条规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿

10、还贷款履行担保的行为。城市房地产抵押管理办法第三十四条规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。通过以上部门规章的规定，消费者以预购商品房设定抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保，此时抵押的标的实质为消费者对预购商品房的物权期待请求权，当商品房的转移登记办理至消费者名下时，应当重新办理房地产抵押登记，即此时抵押的标的转为商品房这一不动产。2、关于预购商品房抵押预告登记的相关规定物权法第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记

11、机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。房屋登记办法第六十七条规定，以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。 房屋登记办法第六十八条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。预购商品房贷款抵押登记与预购商品房抵押预告登记属于两种不同性质的登记。银行对消费者所购买房屋享有

12、的预购商品房贷款抵押权的本质为权利抵押，抵押的标的为消费者对预购商品房的物权期待请求权。但从物权法定的原则考虑，物权的种类、内容应由法律规定，而规定预购商品房贷款抵押的法律依据城市房地产抵押管理办法为部门规章，预购商品房贷款抵押权属于担保物权是存在质疑的。因此，笔者认为即使办理了预购商品房贷款抵押登记，银行与消费者之间仅存在债权债务关系，银行对消费者所购商品房不享有抵押权，银行在消费者逾期归还贷款时，无权就消费者所购商品房进行拍卖或折价而优先受偿。预购商品房贷款抵押办理了预告登记后，预告登记使已登记的抵押权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。三、建设工程价款优先受偿权与

13、未办理预购商品房贷款抵押预告登记的抵押权之权利冲突分析承包人的建设工程价款债权，是以建设工程项目作为担保，在其债权不能实现时，以建设工程折价或者拍卖的款项优先受偿。以商品房为标的物，其上可能存在诸多权利冲突，如承包人的优先受偿权、银行抵押权、消费者对所购房屋享有的权利等等。鉴于本文篇幅有限，现仅选取采取按揭贷款方式购房的消费者对所购房屋所享有的权利、承包人的建设工程价款优先受偿权以及银行享有的预购商品房贷款抵押权的权利冲突问题进行重点分析。消费者采取按揭贷款的方式购房，这其中涉及到的法律关系如下：第一个法律关系是消费者和开发商之间的商品房买卖合同关系；第二个法律关系是消费者和银行之间的贷款合同

14、关系；第三个法律关系是消费者将所购房屋的相关权益进行抵押而与银行产生的担保合同关系，是贷款合同关系的从关系；第四个法律关系是消费者授权银行以消费者的名义将所贷的款项直接转存至开发商账户的委托代理合同关系；第五个法律关系是开发商为保证消费者清偿贷款与银行产生的保证合同关系。（一）消费者购买的房屋尚未办理房屋转移登记时权利冲突分析就消费者所购买的房屋在尚未办理房屋转移登记的情况下，存在以下三种权利，第一是开发商对房屋享有的所有权，第二是消费者对所购房屋享有的物权期待请求权，第三是银行对消费者所购买房屋享有的预购商品房贷款抵押权。以下将对这三种权利来源以及与建设工程价款优先受偿权的偿还顺序进行重点分

15、析。开发商对于所建造的房屋享有所有权具有物权法上的法律依据，物权法第30条规定，因合法建造房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此可以理解为开发商基于其合法建造之行为自始享有建造房屋的所有权。房地产抵押是设定在房屋所有权上的一种他项权利，在进行产权管理时房地产抵押需要办理他项权利登记。不同于一般的房地产抵押，预购商品房贷款抵押必须提交生效的预购房屋合同，并且应在预购商品房贷款抵押合同签订后向预购商品房所在地的房地产管理部门办理抵押登记。在房屋转移登记尚未办理的情况下，消费者对所购买房屋享有物权期待请求权。期待权，就是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当

16、事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位或自由。4创设期待权的目的即在于确保权利取得的实现，或使其将来取得之权利，不至于丧失或减少其价值。5房屋转移登记尚未办理前，消费者虽然未取得房屋所有权证书，但是其享有依据商品房买卖合同取得未来商品房所有权的期待利益。此外还应明确的是，采取按揭贷款方式购房的消费者，虽然银行代消费者将其所贷购房款交付给开发商，但就消费者而言，不应视为其已向开发商支付清全部购房款，应以其本人向开发商支付的房款以及向银行归还的贷款额作为衡量已付房款的依据。1、消费者付清全部购房款的情形若消费者还清银行按揭贷款，即付清全部购房款时，消费者与银行之间的抵押关系终止，

17、双方在消费者还清贷款之日起15日内，到原登记机关办理注销抵押登记，此时银行的预购商品房贷款抵押权归于消灭。消费者基于生活消费的需要购房，在付清全部购房款的情况下，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗消费者。2、消费者交付了超过50%以上的购房款的情形消费者交付了超过50%以上的购房款，并且基于生活消费的需要购房，根据相关司法解释及地方司法文件规定的精神，人民法院应优先保护购房消费者的利益，若消费者、抵押权人、以及承包人之间的利益出现冲突时，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权。此处消费者的优先权应理解为消费者对房屋的物权期待权应首先予以满足，在消费者能付清尾款的情况下，

18、任何人无权将房屋进行拍卖或折价。笔者认为，消费者付清尾款支付对象为按揭贷款的银行，而消费者若付清尾款，银行与消费者之间的借贷关系即终止，银行享有的抵押权随之消灭，而此时承包人对建设工程价款的优先受偿权实质上没有实现的可能性。若因发包人的原因建设工程无法完成竣工，即消费者对所购买房屋的物权期待请求权无法实现时，消费者的优先权应体现为建设工程拍卖或折价后的款项应优先返还消费者的已付房款。在此情况下，消费者优先受偿后若存在剩余款项，则承包人可就剩余的建设工程款项优先于银行受偿。应当注意的是，发包人与承包人之间的债权债务关系是基于双方的约定，任何第三方无从通过其他途径了解发包人是否实际拖欠承包人工程款

19、，承包人对建设工程价款优先受偿可能成为发包人与承包人之间相互串通而损害第三方利益的合法途径。3、消费者交付的购房款不足50%的情形根据重庆市高级人民法院关于对最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复应如何理解的意见，消费者对所购房屋享有的期待物权不能处于优先顺序，建设工程价款优先受偿权应优先实现。但在此情况下，消费者对所购房屋的物权期待权如何保护，生存权优于经营权的理念应如何体现，在现有的法律框架体系内并未涉及。笔者认为，消费者交付的购房款不足50%时，消费者不享有优先权，承包人基于建设工程价款优先受偿权的规定，可以对建设工程进行折价或拍卖的价款优先受偿。此时发包人已经丧失了建设工程的

20、所有权，而消费者对于所购房屋的物权期待权已丧失了存在的基础。在这两种权利发生竞合时，仍应本着生存权优先于经营权的理念，承包人拍卖或折价商品房的款项应优先退还消费者所交的购房款。（二）消费者购买的房屋办理房屋转移登记后权利冲突分析消费者购买的房屋若已经办理了房屋转移登记，消费者已经事实上成为房屋的所有权人，根据房屋登记办法第六十八条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。若当事人按期办理了房屋抵押登记，则银行对房屋的抵押权为不动产抵押权，当消费者逾期归还银行贷款时，银行有权通过诉讼途径将房屋拍卖后

21、的价款优先受偿。此时，发包人并不享有房屋所有权，承包人因发包人拖欠工程款而对建设工程进行折价或拍卖从而行使优先受偿权的基础已经丧失。承包人与发包人之间的债权债务关系与消费者并无任何关系，承包人无权对房屋拍卖后的价款提出任何权利主张。四、建设工程价款优先受偿权与办理预购商品房贷款抵押预告登记的抵押权之权利冲突分析预告登记旨在保全以不动产变动为目的的债权请求权。笔者认为，若预购商品房贷款抵押办理了预告登记，则优先权的顺位不应完全适用最高院关于建设工程价款优先受偿权的司法解释。理由为最高院关于建设工程价款优先受偿权的司法解释的法律效力不如物权法的法律效力高，不同效力层级的法律法规发生冲突时，应适用效

22、力层级高的法律的规定。因此笔者认为在办理预购商品房抵押登记的情况下，各项权利的优先受偿顺序应分如下情况讨论：（一）仅办理了预购商品房抵押的预告登记的情形若仅办理了预购商品房抵押的预告登记，银行在消费者逾期还款的情况下，有权申请法院对消费者所购房屋进行拍卖或折价后的价款优先受偿。此时银行应处于价款清偿的第一顺位，而消费者与承包人的清偿顺序，根据消费者所付购房款的情况具体判断，若消费者支付了大部分购房款且为生活消费的目的购房，则消费者优先于承包人而优先受偿。（二）预购商品房的预告登记与预购商品房抵押的预告登记均办理的情形预购商品房的预告登记与预购商品房抵押的预告登记均办理的情况下，此时存在两个预告

23、登记的权利，何种权利应予优先保障，银行在消费者逾期还款的情况下能否申请法院拍卖房屋而优先受偿，承包人的建设工程价款优先受偿权作为法定担保物权由于没有进行相应的登记公示，其权利能否因法律的规定而优先实现，在现有的法律框架体系内并未予以明确。笔者认为此时可以依据预告登记的先后顺序进行优先受偿，承包人后于消费者与银行受偿。通过以上分析可以推断，承包人的建设工程价款优先受偿权虽然在我国的相关法律、司法解释中确定了法定担保物权的地位，但实践中由于其缺乏公示之行为，导致承包人的建设工程价款优先受偿权在法律适用过程中，不可避免地出现法律适用的困惑，笔者认为不能仅仅依据相关司法解释的规定即确定其受偿的顺序，还应考虑预告登记制度对优先受