司法鉴定基本理论之再检讨(一)

1、司法鉴定根本理论之再检讨 一 摘要司法鉴定应当具有主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果 科学性四个根本特征，为此，建立鉴定人资格确认和审查制度十分必 要；限定鉴定对象的范围也应成为鉴定制度的要素。强调鉴定程序启 动的被动性有利于保持鉴定的中立性， 并划清鉴定权和司法权的界限； 强调鉴定结果的科学性那么有利于确定鉴定的效力制度。关键词 鉴定； 司法鉴定；鉴定人；鉴定对象；鉴定结论司法鉴定是近年来学界讨论 的一个热点问题，但冷静观察后，就会发现，这场讨论更多地停留于 表象层面，为此，本文第一作者曾在?中国刑事法杂志? 2001 年第 2 期发表过一篇?刑事鉴定结论研究?的文章，就一些深层次的理

2、论问 题进行了剖析。近年来，经过对这一问题的深入思考，又有了一些心 得，现将其诉诸于文字，以求得问题讨论的更加深入。一、鉴定、司 法鉴定诉讼，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，都是互相对立的两造在 裁判者面前，陈述意旨，提出各自的证据支持其所主张的事实，以求 得有利于自己的裁判结论。大体而言，证据可以分为口头证据、书面 证据和实物证据。一般情况下，当事人能够凭借自己的能力收集书面 证据、实物证据，或者寻找曾经亲身感受案件事实的证人为其提供证 言。但是在诉讼过程中，当事人往往会碰到非自己能力所及的专业问 题，此时，就有必要委托特定问题的专家就相关特定事项进行调查分 析，并出具结论，以协助裁判者认定案件

3、，做出断定。这种对特别事 项的调查分析称为鉴定。 “鉴定者，乃为取得认定事实之资料也，即使具有特别学识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓。1通俗地说，就是指有鉴定权的机构和人员，接受指派或者委托，利用科 学技术方法，就案件中某些专门性问题进行鉴别或断定的一种活动。 由于鉴定主要依据的是自然科学知识，因此可以按照学科类型把鉴定 分为物证技术鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计学鉴 定、法工程技术学鉴定、 法商品学鉴定。 2同时，按照出现的领域不同， 又可把鉴定分为刑事诉讼中的鉴定、民事诉讼中的鉴定、行政诉讼中 的鉴定和非讼案件中的鉴定，这些鉴定由于都是出现在诉讼过程中， 也可以称

4、为司法鉴定，对应于没有进入到司法程序中的社会鉴定，比 如存在于仲裁、公证、行政执法、行政监察等过程中的鉴定等等。也 有学者认为，司法鉴定的本质和目的都是要用专门的知识解决案件中 的专门性问题，鉴定的分类应当与解决专门性问题需要利用的专业知 识学科分类相适应，从而否认刑事、民事、行政鉴定之分，亦否认司 法、行政、自行鉴定之分。2 ( P18-20)笔者认为，事物的性质是由多 点构成的，从另外一个角度也可以对同一事物进行分类，关键在于分 类标准的完整性，把鉴定分为司法鉴定和非司法鉴定(或称为社会鉴 定)并无不可。因此，司法鉴定的概念可以表述为：在诉讼过程中， 由司法机关指派或当事人委托具有专门知识

5、的人对诉讼中的专门性问 题做出断定的一种活动。具体分析之，可以得出司法鉴定的四个根本 特征：主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性。在证据 法学界，对司法鉴定概念的界定虽然各异，但是根本上都是从这四个主要方面来对其进行描述的。二、鉴定主体一鉴定主体之构成鉴 定，首先得有鉴定人，且鉴定人必须具有特别技能经验并能够运用这 些经验对特定问题做出断定。由此，鉴定的主体只能是自然人，而不 是法人。因为法人只是一个法律上拟制的主体，它不可能具备思考判 断的能力，当然更谈不上运用特定知识对专门问题做出断定了。 然而， 根据?中华人民共和国刑事诉讼法?第 120条的规定： “对人身伤害的 医学鉴定有争

6、议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民 政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且 由鉴定人签名，医院加盖公章。这就意味着 “省级人民政府指定的医院 作为一个整体， 可以被委托为某一案件的鉴定人。 而在法国，根据 1975 年修改的?刑事诉讼法?第 157条的规定， “鉴定人可以是自然人，也 可以是法人。可见，法人作为鉴定主体是许多国家的通例。 笔者认为， 这些规定不尽恰当，且不说法人作为无生命物而无法进行科学的鉴定 活动，即使法人作为鉴定主体，具体的工作还得交由法人内部的个人 去进行。而且，以法人为鉴定主体，一方面使人们无视了对具体实施 鉴定人员在技术知识上的要求

7、，另一方面 “以集体名义做出鉴定结论的 机构，尤其是 公检法 机关内部的鉴定机构， 还有着 官方鉴定 的意味， 其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容置疑的效力。3因此，鉴定只能属于一种个人行为，而不是集体行为，在法律上应当把 鉴定主体限制于自然人。强调鉴定主体只能是自然人还有两个问题必 须答复：一是有些由特定机构作出的鉴定，鉴定单位以及该单位的公 章到底起什么作用？笔者认为，鉴定单位以及该单位的公章只是起到 一个确定鉴定人能力和水平的作用，因此即使是单位出具鉴定结论， 也必须有鉴定人的签名；二是有些鉴定，当一个单位同时有几个人参 与鉴定，而这些鉴定人的意见不完全一致时，应如何处理？显然

8、，如 果成认法人或单位可以作为鉴定主体，那么当这些鉴定人的意见不一 致时只需按照少数服从多数的原那么出具统一的鉴定结论即可；而如果 强调鉴定人只能是自然人，那么在鉴定人之间意见不一致时，那么应当 按照各自的意见分别出具鉴定结论。笔者认为，从鉴定结论的科学性 出发，后一种做法才是正确的。二鉴定主体之选任随着人类认识能 力和科学技术的进步，人们开始运用科学技术的方法检验各种物证以 实现其证明价值。所以，司法鉴定的技术和方法便迅速开展起来，并 逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要的角色，人们期望通过鉴定结论 这一科学证据提高司法证明手段的科技含量，实现司法公正。鉴定结 论是客观性和主观性的统一体。其所运

9、用的科学知识具有客观性，但 是由于科学及技术本身的开展程度不高，还存在着许多不完善和不精 确的因素，由此而导致鉴定结论的误差是主观上无法防止的，这只能 由科学技术的开展来解决。鉴定结论的主观性是指鉴定主体存在着的 主观因素，由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法 不同，必然会导致鉴定结论的差异，这就为某些不老实的鉴定人弄虚 作假留下了空间。而且， 鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的 头衔来到法庭上，这个头衔以及他的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉和影响。 4 因此，对与鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往就 难以发现其

10、中无意的或者有意的错误， 即使有所发觉也不敢妄加评论。 于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地 位。这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论的寡头统治从而影响甚至左右整个诉讼结果。如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论 发生错误还情有可原的话，那么最糟的情况那么是某些道德败坏之徒利 用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以到达有利于自己的诉 讼目的。这样，不光是科学的严肃性受到了践踏，诉讼结果的公正性 亦是岌岌可危。所以，要想保证鉴定结论的科学性，必须从控制主观 性上入手：对鉴定人的资格严加要求，防止学识或品质低下的人进入 到鉴定人的队伍之中，以科学之名行不法之实。因此，笔者认

11、为，我 国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系，采取严格主义的做法，建立 专门的鉴定人制度。首先，由有关机构通过特定的考评和登录程序， 然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册， 并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容，以供法官根据 需要从名册上选任需要的鉴定人。也有学者把这种制度概括为 “鉴定权 主义，即法律把鉴定权授予固定的个人，鉴定人名册以外的人无鉴定 权。但是，现代科学的开展日新月异，新的技术部门不断涌现，新型 诉讼也不断产生，这就很有可能出现一些新问题需要专家的帮助，但 却超过了鉴定人名册上所列的专业。所以，采取严格主义的做法有滞 后性，往往不能跟上时代开展的

12、步伐。为此，应该赋予法官指定未在 任何名册上登记的自然人进行鉴定的权力，当然法官必须说明做出此 种选择的理由。 相比而言， 英美在鉴定上采取 “专家证人 制，专家证人ExpertWitness是指熟悉某一学科、技术或专业问题，或在某一领 域有过特殊训练的人。 5 “专家 所涉及的知识领域不限于科学和技术， 而是扩大到一切专业知识， 只要是“有技巧的证人，例如银行业者、 评 估师甚至汽车修理工都可以作为专家证人出庭。这种宽松的自由鉴定 主义对鉴定人资格事先不作限制， 其资格审查是通过庭上的交叉询问， 由法官判断专家的适格性。这种做法是与当事人主义的诉讼构造及陪 审团决定案件事实的制度相适应的，在

13、没有相配套的制度保证下，盲 目的采取 “专家证人 制度是及其危险的做法。 三鉴定主体之诉讼地 位证人，是向法庭陈述自己所亲身体验的事实，以提供裁判者所缺乏 之体验，协助其获得可以进行案件事实推理的根底材料。而鉴定人是 依其学识和经验报告其对特定问题所作鉴别和断定之人，其作用在于 补充裁判者科学法那么方面的知识，协助其进行案件资料价值的判断。 因此，鉴定结论与证人证言对于法庭认定案件事实，做出结论而言， 并无本质上的不同之处。鉴定人和证人只是在所掌握的知识上有所不 同，但他们均是作为人的证据方法来认定事实的第三人， 具有共通性。 因此，对于鉴定人诉讼地位的界定，应该立足于证人，可以称之为 鉴定证

14、人相对于普通证人而言 ，所享有或承当的诉讼权利义务适用 有关证人的一般规定。 这样，鉴定人作为证人的一种，必须出庭， 讲明鉴定过程，解释结论，并接受交叉询问。这就在一定程度上降低 了鉴定结论的神秘主义，并促使鉴定人认真对待，不敢弄虚作假。同 时，交叉询问作为 “发现真实的最好装置 ，使得双方当事人的鉴定证人 和鉴定结论在法庭上接受反复考验，从而使真理越辩越明，也使得裁 判者能明察秋毫，不为虚假的结论所迷惑。当然，提倡鉴定人作为证 人的诉讼地位，并非是模仿英美的 “专家证人 制。在当事人对抗的诉讼 构造下，双方当事人都会设法找到能够为自己主张提供根据的鉴定人， 以最大限度地利用有利于自己 而且科

15、学家总是努力利用数字的精 确性来壮大声势，增强其权威性，因为量化的东西更能帮助圈外人获 得力量或帮助圈内人抵抗强烈的质疑。 参见：陈朴生。刑事证据法 M. 台北：三民书局， 1979.110-112.但是两者在协助裁判者认识案件事 实的根本特性上是一致的，而且对当事人而言，利用鉴定结论和证人 证言的目的和意图也没有性质上的差异。所以，这些概念上的细微区 分在学理上的意义远胜于实践，没有必要把鉴定人从证人中独立出来 作为另一种诉讼参与人。 大陆法系中，一般明确区分鉴定人和证人， 并赋予鉴定人较高的诉讼地位，比方法国遵从 “鉴定人是关于事实的法 官这一古老法谚，把鉴定人作为 “科学法官 ，而德国的

16、诉讼制度那么把 鉴定人的性质理解为法官的助手。确实，鉴定人和证人在裁判作用、 认识意义、知识经验类型、可替代性、认识案件事实时间等方面都有 许多不同之处。的鉴定，于是法庭上的鉴定大战势必难免。而某些鉴 定人那么为了获得更多的报酬，不惜违背科学原那么向己方当事人提供有 利于其主张的鉴定，于是鉴定腐败的现象也由此而生，这些现象都是 鉴定制度的异化， 也是对抗制下陪审团审判的副产品， 应当引以为戒。 而笔者这里所言的鉴定证人是基于向国家尽义务的责任观，本着良知 和理性，在客观公正的立场上运用其专业知识，协助法官认定事实。 鉴定证人有着独立的诉讼地位，不依附于任何一方当事人，而对鉴定 人资格的严格考核

17、和限制，提高其社会地位那么正是保证其独立性和公 正性的一个重要措施。三、鉴定对象鉴定的对象是特定的专业问题， 与普通证人为审判提供 “评价之对象 不同，鉴定是补充法官认识能力不 足的一种 “对象之评价 。鉴定的过程也就是对鉴定对象的分析判断过程， 在这一引申推论过程中，鉴定人的主观性是不可防止的。因此，为了 保证鉴定结论的准确性，除了对鉴定主体提出严格要求外，还应为鉴 定人开展鉴定提供便利的客观条件，包括详实的数据材料，以及赋予 一定的处分权等等，使得其推断建立在更加完备的事实资料上。有学 者认为，鉴定所依据的事实或数据主要有三个来源：一是鉴定人的观 察或者传闻；二是委托人在庭外向其提供的数据

18、资料；三是在法庭审 理中向其提出的假设性问题或者使其出庭审理， 听取证言。6由此可见， 鉴定所依据的事实或数据都是一些没有经过法院认定的事实和材料， 鉴定人只能以假定的资料作为其意见的根底。对于诉讼中的假设， Wigmore 曾经说过： “假定的问题是证据法上真正科学性特征之一，但 是被笨拙的人不当地使用，被聪明人滥用，以致实际上阻碍真相之发 现。7因此，在美国，允许科学专家依赖传闻证据，专家们可以依据作为证据缺乏采信的数据确定自己的观点，前提是这些数据被某一领 域的专家合理利用，形成对某一问题的观点或进行推理 ?美国联邦证 据规那么?第 703 条。8鉴定人以意见或推理的方式作证并提供相关理 由，除法庭另有要求外， 不需要事先公开该意见所依据的事实和数据。 当然，律师可以通过交叉询问，要求作证的鉴定人公开其意见所依据 的事实和数据。