将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论(1)

1、将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论论文(1)当然，对这些全球共同价值的认同，并不排斥价值的多元化；它只是说明，在最根本的价值内涵中，我们人类的许多信念是相通的。正如康德所提醒的："用哲学上的术语说，现象内的'常住的'是'本质'，而变化的现象是它的附性"61。在全球化进程中，那些法律的内在价值，就是这种所谓"常住的""本质的"东西，是不变的；而各国也都是相通，或一样的。正是在此根底上，尽管世界是可以分为几大法系、多种政权形式和政府组织构造等，但是，它们在实现最根本的权利和正义方面，在追求人民幸福

2、与最大利益方面，都是一样或相通的。诚然，这种一样或相通也并不说明各阶层和各国之间没有利益之争；相反，它恰恰说明，这是一个在利益争斗中开展与协调的社会。 从国内法的角度来看，人们的详细生活具有"市民生活"与"政治生活"的双重性，这就构成了"私权"与"公权"的紧张关系；而从国际法的角度来看，开展中国家与兴隆国家所形成的两个主要的利益集团始终存在难以消弭的矛盾。但是，这些矛盾与冲突并不是不能协调的，因为制度本身就是开展的，具有灵敏性。正如人们所看到的，"国际贸易的本质是运动的、开展的，因此，它不易受法律体制的规

3、那么与程序的制约，除非该法律体制本身是灵敏的、开展的。"62这种灵敏性从WTO的开展可见一斑：从关税协定到对非关税壁垒的限制；从关贸总协定到世界贸易组织的形成；从各国信念要求一致到对有关条款的保存，以及对开展中国家的例外等。 不仅是开展中国家与兴隆国家之间存在利益冲突，就是在实行自由贸易和市场经济政策的国家，这种不同利益和条件下的冲突与协调也是存在的，而国际协定或条约那么为这些冲突与矛盾提供了协调与合作的最好舞台。例如，瑞士在1966年参加关贸总协定时，由于其地理、气候及平安方面的特殊原因此要对其农业加以特殊保护，于是，瑞士在1958年临时参加后的一段时间内与缔约国全体就农业问题寻求

4、解决方案，终于在参加时就此方面达成协定。1966年4月1日?瑞士参加议定书?第4节规定，"在适用总协定第11条的规定方面，瑞士在必要程度上保持现状，以允许它根据其农业立法实行进口限制。"当然，此项保存也是附条件的：对各个缔约国的贸易利益造成最小的损害；非歧视地实行符合关贸总协定第13条规定的数量限制；每年向缔约国全体报告为此项保存而采取的措施；准备每三年由缔约国全体对保存条款的适用进展彻底的检查；等等。63 可见，法律全球化不仅有条件、有可能，而且有必要；它更是一种开展趋势。简单地将"法律全球化"理论看成二战后初期西方法学家鼓吹的"世界国家&q

5、uot;、"世界政府"或"世界法"之类思想，这是一种冷战时期的思想。另外，各国在法律全球化过程中，也可以采取不同的策略。例如，有人说，国际经贸关系中的国际法律规那么或惯例，对包括中国在内的开展中国家来说，大体上可分为三类：一是其规那么是合理的，在现阶段就可以承受和采纳；二是其规那么尽管是合理的，但在经济开展的现阶段，马上承受尚有困难，将分阶段逐步承受和采纳；三是其规那么是不合理的，不仅不能承受，而且要加以反对，通过建立国际经济新秩序去加以修正。 64这种指导思想无疑是正确的，但却不可缺乏合作精神，也不能放弃法律全球化和一体化的信念；否那么，我们那么成了一

6、种狭隘的民族主义，最终会把自己拒之于"地球村"之外。-实际上，协调与合作的本质在于"take"和"give"。而这种"交易"的根底，只是在打破了近代民族国家壁垒以后，方能形成。因此，建立在"自然理性"和"共同法"根底上的私法，本身就是一个联络的整体。它不仅使"不存在本质性区别"65的民法与商法之间，可以携起手来；也使得国内法下诸多"涉外部分"即往往称之谓"涉外民法"、"涉外经济法"或"民

7、事诉讼法的涉外部分"等，也成为"民法学"的研究范围。而实际上，"要把国家的所谓'国内事务'和'对外事务'区别为两种不同的法律调整的事项是不可能的。一国的每一项所谓的国内事务都可以成为国际协定的规定事项，因此转化成为一项对外事务。例如，雇主与雇员之间的关系肯定地是国家之内的'内部'关系，对其加以法律调整是一项典型的'国内'事务。但是，一旦一国与其他国家缔结一项调整这种关系的条约，这种关系就成了一项对外事务。假设我们丢开空间的隐喻，我们就发现，试图在国内法和国际法的规定事项之间作出区别，纯粹是一

8、种空洞的赘言。"66特别是，较之国际公法来说，国际私法与私法更为接近，它们同是属于"私人"领域的交往规那么，在自然属性上具有更多的一致性。哈德良时期的罗马法学家彭波尼Pompnius甚至在"调整国家间关系的规那么"国际公法意义上，使用过"万民法"ius gentium。67而且，从详细内容上看，国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的成认与执行三大部分，这些都是民事法律适用的根本标准。也正是因为这样的原因，早先的国际私法方面的立法大都是散见在?民法典?或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的开展趋势，而其中之一的立法形式仍然是在?民法典?中设专篇专章标准，如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的?民法典?第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的?民法典?第四篇等。68因此，正像凯尔森Hans Kelsen, 1886-1973所说，"国际法与国内法的区别也只是相对的"；二者显著的区别，只是在效力范围方面表如今一定地域和一定时间上的不同。69"国际法律秩序只有作为包括一切国内法律秩序在内的一种普遍性法律秩序的一部分，才是有意义的。"70而随着全球化趋势的加强，那种