预备合并之诉的确认和审理

1、预备合并之诉的确认和审理在民事诉讼中，诉的合并是在同一个诉讼程序中，将多 个彼此独立而相关的诉合并起诉和审理的制度。诉的合并基 于两个方面的考虑 :一是诉讼的效益价值， 二是裁判的统一协 调。根据主体的不同，一般将诉的合并分为主观的诉之合并 和客观的诉之合并。主观的诉之合并是诉的主体为多数人的 诉的合并形态，如共同诉讼、第三人参加之诉等。客观的诉 之合并是同一原告对同一被告基于同一或不同的法律关系 提出多项诉讼请求而形成的合并形态。依据多项请求之间的 不同关系，客观的诉之合并又可分为单纯的合并、竞合的合 并、选择的合并和预备的合并。预备合并之诉是一种特殊形 态的诉的客观合并方式，德国、日本以及

2、我国台湾地区的民 事诉讼法学说及判例，对这种形态的诉的合并都有比较广泛 的研究，形成不同的学说观点。我国大陆民事诉讼法学界对 这一问题少有涉及，但在民事审判实践中，原告要求诉之预 备合并的情形是很常见的。因此我国民诉法有必要借鉴有关 学说和判例，设立预备合并之诉的制度。本文拟对预备合并 之诉的内涵、特征及其审判作初步的探讨。一、预备合并之诉的含义 预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同 一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以 就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。也就是说，原 告在提起主位诉讼时，因预计到自己主位诉讼的请求可能被 法院驳回或判决败诉，所以在起诉时即提起

3、一个预备诉讼， 以对主位诉讼进行补救。主位诉讼和预备诉讼合并提起，就 形成了预备合并之诉。 让我们用两个例子来加以说明。 例一 : 在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物所有权转移于买受 人，此时双方就买卖合同的效力或标的物的瑕疵发生争执， 买受人拒绝给付价金。出卖人起诉请求被告给付买卖价金， 同时预备价金请求被判决无理由，合并提起被告返还标的物 的请求。 例二 :在婚姻关系纠纷中， 原告主位请求确认婚姻无 效，同时预备婚姻无效请求遭败诉判决时，合并提起撤销婚 姻之请求。从上述定义和例子中，可以看出预备合并之诉具有如下 三种特征 :1. 主位请求和预备请求之间存在相互排斥的关系。预备 合并之诉和单

4、纯的诉讼合并的重要区别在于，其主位请求和 预备请求是相互排斥的，不能同时成立而获得两个胜诉判 决。例如，上述例一中的出卖人不能既获得买卖价金，又取 得被告返还的标的物 ;在例二中，法院不能既判决婚姻无效， 同时又判决撤销婚姻。2. 主位请求和预备请求的地位有主次之分、轻重之别， 两者不是并列平等的，因此它们又被称为先位声明和后位声 明，这一特征使预备合并之诉与选择的诉之合并区别开来。 选择的诉之合并与预备合并之诉类似，多项请求之间也是互 相排斥的，被告可以于其中选择一项来履行义务。但是选择 合并之诉的多项请求的地位和分量是等同的，原告允许被告 选择任一项请求，法院也可以判决任一项请求。而在预备

5、合 并之诉中，主位请求和预备请求是有顺位的，原告首位选择 主位请求，只是在主位请求被判决无理由的情形下，才预备 选择后位声明，请求法院依后位声明审判。3. 预备请求是附条件的诉讼请求，它的成立以主位请求 无理由为积极条件，以主位请求有理由为消极条件。诉讼请 求能否附条件，诉讼法学者之间是有争议的。一般来说，诉 讼程序应力求安定，诉的声明应当明确而固定，因此原则上 诉讼请求不允许附条件。但预备合并之诉是诉不得附条件原 则的例外。在预备合并之诉中，预备请求是否确定，以主位 请求有无理由为条件。当主位请求获得胜诉判决时，预备请 求不发生诉讼法上的法律效力，只有当主位请求被驳回或判 决败诉时，预备请求

6、才被确定，从而引起受诉法院对其进行 审理和判决。这正是预备合并之诉的“预备”含义。二、诉讼法上的效果预备合并之诉的提起，在诉讼法上产生一些比较特殊的 效果，概括起来有两个方面 :第一，预备合并之诉必须合并提起和审理，因此是必要 的诉之合并。主位请求和预备请求虽然互相排斥，但两者之 间又存在着牵连关系，是基于同一的或相关的法律关系所产 生的不同请求权。所以，原告必须在同一诉讼程序中合并提 起主位诉讼和预备诉讼。如果主位诉讼判决的效力已经确 定，原告尚未提起预备诉讼，由于判决既判力的效果，原告 就丧失了提起预备请求的权利。因为主位请求和预备请求有 各种各样的牵连关系，如果分别提起诉讼，既不符合诉讼

7、经 济原则，又可能导致前后两个判决的相互矛盾和冲突。比如 例一中的出卖人，只单独提起给付价金的请求，法院经过审 理认定，由于标的物存在瑕疵，判决被告支付原定价金的一 半。该判决生效后，受既判力的约束，原告就不能再提起返 还标的物的诉讼请求。但如果原告预备合并提起返还标的物 的请求，在请求价金的主位请求遭败诉判决时，则法院应当 就该预备请求予以审理和判决。第二，主位请求的判决对预备请求的影响。主位请求遭 无理由或不合法的败诉判决时，法院必须就预备请求进行审 理判决，这是没有争议的。但是，在主位请求获得胜诉判决 的情况下，预备请求在诉讼法上产生何种效果，法院又将如 何处理 ?笔者认为，从预备合并之

8、诉的本义和目的出发，预备请 求是附条件的诉讼声明，在起诉时是不确定的。因此，主位 请求获得确定的胜诉判决时，预备请求在诉讼法上不发生法 律效果，其起诉效力也因为溯及既往而丧失，如同当事人没有提起预备请求。法院无需要求当事人撤诉或作视为撤诉的处理，更不必对预备请求作出驳回或败诉的判决。有人可能提出疑问，这样会引起预备请求的重复起诉。实际上并不如此。因为预备请求与主位请求存在牵连关系，受判决的既判 力和一事不再理原则的拘束，当事人已不能就预备请求再行 起诉。承认预备合并之诉为合法，旨在解决请求权竞合的情况 下，原告如何利用所有的救济手段， 尽量地实现自己的权利 与一般的合并之诉不同，预备合并之诉中

9、的多种救济方式并 不是等量齐观的。如果能够以主位请求满足原告的权利主 张，则预备请求就无必要发生诉讼效力，因此，它比一般的 合并之诉更符合诉讼经济的效益价值。三、预备合并之诉的审判 由其性质和特征所决定，预备合并之诉在审理程序上有 许多与一般合并之诉的不同之处，需要作特别的探讨和分 析，主要涉及以下两个方面的程序问题 :第一，法院是否应当就预备请求和主位请求同时审理。笔者认为，预备合并之诉的旨意本不要求一定对预备请求进 行审判。如果主位诉讼被判决有理由并最终获得既判力，那 么预备合并之诉实际上就是一个单一的诉。如果一开始就对 预备请求合并进行审理，不仅容易造成诉讼拖延，而且在主 位请求获得有理

10、由判决时，对预备请求已经进行的审理活动 就白白地浪费了司法资源和当事人的时间与物质，有违预备 合并之诉的本旨。在有的预备合并之诉中，主位请求和预备 请求具有很强的牵连关系，审理主位请求时会涉及对预备请 求的调查，此时合并审理尚无太大问题。但在另外一些预备 合并之诉中，预备请求比较独立，对其审理需耗费大量的时 间和精力。这时就应当考虑有无必要一开始就对预备请求进 行审理，以避免在主位请求有理由时，造成大量的浪费。总 之，笔者的观点是，应当先对主位请求进行审判，待主位请 求被判决无理由时，才开始对预备请求的审理。至于由此引 起的某些程序上的问题，可以通过一些程序性规范来加以调 整。其具体做法是 :

11、法院先对主位请求进行审理， 如判决主位 请求有理由， 审判程序即告结束 ;如判决主位请求无理由， 此 判决为中间判决，当事人不能上诉。待法院对预备请求进行 审理后，作出全部判决，之后当事人才能对全部判决提起上 诉。第二，上诉法院的审判范围。在预备合并之诉的上诉审 程序中，上诉法院的审判范围如何确定，视一审法院对主位 请求和预备请求的不同判决，以及当事人双方是否上诉而呈 现出不同的情形。下面分三种情况分别讨论 :1. 原告的主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。由 于主位请求和预备请求相互排斥，两者不能都获得胜诉判 决，但常常发生主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。 在这种情况下，被告没有上诉

12、利益不得上诉，仅原告有上诉 的权利。通常情况下，原告应对主位请求和预备请求的判决 同时上诉，即原告提出的上诉仍为预备合并之诉。此时，上 诉法院的审判范围包括上诉的主位请求和预备请求，与一审 法院的审判范围相同。如果原告只就一审判决中的主位请求 或预备请求上诉，那么未上诉部分的请求因判决确定而丧失 上诉的效力，不能成为上诉法院的审判对象。2. 原告的主位请求遭败诉判决，但预备请求获胜诉判决 的情形。在这种情况下，原告对主位请求判决有提起上诉的 权利，被告对预备请求判决可以提起上诉。如果原、被告都 提起上诉，上诉法院对主位请求和预备请求必须同时进行审 判。就原告上诉部分的法院审理结果，如认为原告的

13、主位请 求有理由，应撤销原判决，判决主位请求胜诉，而不必对预 备请求进行判决。如果认为主位请求无理由，亦不必对预备 请求为败诉判决，因为原告并未对预备请求提起上诉。就被 告上诉部分而言，法院审理结果如认为预备请求无理由，应 撤销一审法院对预备请求的判决。这时无论主位请求的判决 结果如何，都不会发生主位请求和预备请求都被判决有理由 的矛盾现象。值得注意的是，上诉法院如果就被告上诉的预 备请求判决有理由而维持原判，则不能同时就原告上诉的主 位请求也判决有理由。如果只有原告提起上诉，被告不上诉，原告上诉的意图 在于请求上诉法院撤销原来的全部判决，改为主位请求胜诉 判决，那么，上诉法院的审判范围也及于

14、全部一审判决。其 审判结果应当是 :如果判决主位请求有理由， 应当同时撤销一 审预备请求有理由的判决 ;如果维持一审主位请求无理由的 判决，对预备请求不能改判为无理由，只能维持原判。因为 从逻辑上讲，原告的上诉意图中没有包含在主位请求仍然败 诉时，请求撤销预备请求有理由判决的含义。如果只有被告上诉，原告不上诉，被告的上诉意图只涉 及预备请求，希望上诉法院撤销预备请求有理由的判决。此 时，上诉法院只对预备请求判决进行审理，判决预备请求有 理由而维持原判，或判决预备请求无理由而撤销原判。对于 一审的主位请求判决，因为判决确定而获得既判力，上诉法 院不得进行调查。3. 原告的主位请求获得胜诉判决的情形。一审法院认为 原告的主位请求有理由，判决原告胜诉，对预备请求不作审 理。此时原告不能上诉，被告对主位请求的判决提起上诉。 如果上诉法院经过审理，认为主位请求有理由，则作出维持 原判，驳回被告上诉的判决。值得特别探讨的是，如果上诉 法院认为主位请求无理由，作出被告胜诉的判决时，是否要 进一步对预备请求进行审理呢 ?按被告上诉的本意， 并未有就 预备请求提请上诉法院判决的意思，况且预备请求未经一审 法院判决，不存在上诉标的，据此上诉法院不应对预备请求