有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正

1、有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正一、?劳动合同法 ?实施后劳动者不愿意订立劳动合同现象明显增多?劳动法 ?第九十八条规定： “用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者成心拖 延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正 ; 对劳动者造成损害的，应当承当赔偿责 任。?劳动合同法 ?加大不订立书面劳动合同的法律责任主要表达在两个方面： 一是违法 情形变化：根据 ?劳动法?，用人单位成心拖延不订立劳动合同的，才承当法律责任 ; 根据? 劳动合同法 ?，用人单位只要客观上存在不与劳动者订立劳动合同的情形，就应承当法律 责任。二是法律后果的变化。按照 ?劳动法 ?，不订立劳动合同的法律后果是：由

2、劳动行政 部门责令改正 ; 对劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。按照 ?劳动合同法 ?，不订立劳 动合同的法律后果是： 应当向劳动者每月支付二倍的工资 ; 满一年不订立书面劳动合同的， 视为已订立无固定期限劳动合同。 ?劳动合同法 ?明显加大了不订立劳动合同的法律责任， 该法实施后劳动者不订立劳动合同的现象明显增加，主要表现为以下三种情况：（一）劳动者集体拒绝订立合同。 用人单位提出与 ?劳动合同法 ?实施前已经存在的用工 补订劳动合同时， 出现职工集体拒绝订立劳动合同的情况。 这些职工不订立劳动合同的理 由主要是， 用人单位之前未依法支付加班工资或依法缴纳社会保险费， 在未清理这些历史 欠

3、债前不同意订立劳动合同。这导致用人单位陷入严重困境：为维护正常生产，不可能解 除所有职工劳动合同 ; 一个月内清理历史欠债能力有限 ; 而不订立劳动合同面临每月双倍 工资的后果。（二）优势劳动者成心拖延订立劳动合同。一些素质高、就业能力强的优势劳动者，担 忧订立劳动合同后“跳槽本钱过高， 想方设法拖延订立劳动合同。 如提出劳动合同条款 需要征求律师意见， 需要协商反复修改有关条款， 有关证件不齐全等理由拖延订立劳动合内容为网络收集 仅供参考同。用人单位如解除其劳动合同需支付较大数额的经济补偿金，而且不愿意流失人才; 但是任由劳动者拖延下去超过一个月就需支付两倍工资。（三）劳动者以赚取两倍工资为

4、目的成心不订立劳动合同。 一些企业的人力资源管理负 责人成心不与企业订立劳动合同， 由于企业老板通常将劳动合同订立工作全部交由人力资 源部负责人办理，不再过问有关事宜， 一些人力资源部负责人辞职后就提出索要两倍工资。 更有甚者，人力资源部工作人员利用职务便利，在订立劳动合同后，成心偷取或销毁保存 在用人单位的劳动合同文本，辞职时向用人单位提出索赔两倍工资。上述第一、二种情况一般来说主要出现在 ?劳动合同法 ?实施时已经存在的用工， 这似 乎会随着时间推移而消化掉。 只要用人单位从现在起新的用工一律在一个月内订立劳动合 同或者解除劳动关系，似乎就不会出现被动局面。但是，随着新订立劳动合同期满，必

5、然 有大量职工继续留用， 由于我国大局部用人单位的管理水平都没有精细到能与所有留用职 工在合同期满前补签劳动合同，将会再次出现大量事实劳动关系不订立劳动合同的现象， 用人单位将再次面临解除劳动关系支付经济补偿和支付两倍工资的困境。 由于劳动者不订 立劳动合同，自己并没有多大直接经济损失，反而可以获得两倍工资，受人的趋利本能驱 动，因此第三种情况将长期存在。而且，由于我国企业人力资源依法管理水平普遍较低， 由于管理上的疏忽或者法律理解的偏差， 不订立劳动合同的情况将长期存在， 严格执行两 倍工资规定将会给一些劳动密集型企业造成致命打击， 两倍工资可能会产生高达数千万元 的赔偿。?劳动合同法 ?加

6、大不订立劳动合同的法律责任， 主要目的是促进所有劳动关系依法订 立劳动合同，实现劳动关系的稳定。订立劳动合同是双方自愿行为，不管是哪一方不愿意订立都不符合立法宗旨。上述情况的出现，肯定有背于 ?劳动合同法 ?的初衷，而客观上却 是?劳动合同法 ?导致的不良后果，应当引起立法者的反思。二、法律责任设定不当是引发上述问题的根本原因立法给违法行为设定法律责任应当遵循什么原那么， ?立法法?并未明确。 有学者认为 应当遵循社会合理性原那么、节制原那么、比例原那么等。参考 ?行政处分法 ?有关行政处 分的设定原那么， 法律责任设定应当符合过罚相当原那么， 即设定法律责任应当与违法行 为的事实、性质、情节

7、以及社会危害程度相当。 ?劳动合同法 ?对不订立劳动合同设定的法 律责任明显不符合上述原那么。（ 一） 是否与其社会危害性相当 ?法律并未对所有不履行法律义务的行为设定处分性条款。 如?劳动法 ?虽然也要求建立 劳动关系应订立劳动合同， 但是只是规定责令改正和损害赔偿。 是否需要设定惩罚性法律 责任，关键看其社会危害性。不订立劳动合同的社会危害性主要可能表现为三个方面：一 是不利于劳动关系的稳定性。双方因缺乏劳动合同的约束，解除行为可能比拟随意。由于 劳动合同的证明劳动关系的功能可以通过工资支付记录、 工作证等大量证据代替， 即使不 订立劳动合同， 用人单位或者劳动者要终止或解除劳动关系的，

8、仍然须存在劳动合同的终 止或解除情形才能合法结束劳动关系， 因此这方面的危害性并不是普遍或必然的。 二是导 致劳动关系双方权利义务不清。 由于目前国家劳动立法全面介入了劳动权利义务的各个方 面，劳动关系双方的权利义务关系可以由单位规章制度和劳动法律明确， 仅仅通过劳动合 同明确双方权利义务的情况并不多见， 所以第二方面的危害性并不是必然的危害。 三是对 劳动关系双方潜在财产权存在不利影响。 但是不订立劳动合同实际对劳动关系双方财产权 益或者人身权益并无直接损害。 如果说有损害， 受损害的既可能是用人单位也可能是劳动 者，而且是间接的、可能的损害。如劳动者因无劳动合同在发生工伤事故索赔、追讨工资

9、 等时，证明存在劳动关系的难度较大 ; 用人单位因无劳动合同，关键岗位劳动者离职后造 成其损失追讨难度加大。?劳动合同法 ?对不订立劳动合同的法律责任设定是否与其社会危害性相当呢 ?责任大 或小是相对的， 通过比拟劳动合同法对其他违法行为设定的法律责任比拟应该可以发现答 案。如与拖欠工资的法律责任比拟： 是否订立劳动合同并不直接对劳动者财产性权益造成 任何损害， 其社会维护性当然明显低于拖欠工资和违反最低工资标准等行为。 但是拖欠工 资的直接责任是责令改正， 只有逾期不改正才支付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿 金。以一个工厂 1000 工人，平均每人月工资 1000元为例，拖欠十个月工资达

10、 1000 万元， 其后果也只是责令改正即可，不改正才承当赔偿金责任。如果是不订立劳动合同，那么须 直接支付二倍工资达 1000 万元。有关比拟详细见下表：违法行为 法律责任用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向 劳动者每月支付二倍的工资用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造 成损害的，应当承当赔偿责任用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的 由劳动行政部门 责令限期退还劳动者本人

11、，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造 成损害的，应当承当赔偿责任。用人单位有以下情形之一：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付 劳动者劳动报酬的 （ 二） 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 ; 由劳动行政部门责令 限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿 ; 劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付 其差额局部 ; 逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的 标准向劳动者加付赔偿金通过上述比拟可知， 不订立劳动合同的社会危害性明显低于拖欠克扣工资、 收取抵押 金等违法行为的危害性， 根据不订立劳动合同支付双倍工资的规定， 实际出现社

12、会危害性 较轻的不订立劳动合同行为， 其法律后果可能引发数千万元的惩罚性赔偿责任， 承受了最 为严厉的惩罚。我们确实找不到充足理由来阐释立法者为何如此极致的强调书面劳动合 同。?劳动合同法 ?有关法律责任的设定出现“倒挂现象，无异于“大锤砸蚊子、“竹 片拍大象。（ 二 ） 是否应区分过错责任 ?劳动法 ?第九十八条只是规定“成心拖延不订立劳动合同的法律后果， 即以有主观 成心为前提。按照?劳动合同法 ?规定，只要客观上属于用人单位不与劳动者订立劳动合同 的都追究责任，并不限于用人单位是否有主观上的成心。这样规定存在三方面问题：一是法律责任与法律义务承当主体不对应。 劳动关系双方法律上是平等主体

13、， 特别是 劳动力市场虚缺的劳动者。 ?劳动合同法 ?第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳内容为网络收集 仅供参考 动合同。 也可以佐证订立书面劳动合同的义务主体是用人单位和劳动者双方。 出现不订 立劳动合同的结果，原因可能是用人单位也可能是劳动者。从公平角度看，应当区分不订 立劳动合同是用人单位违法还是劳动者违法的结果，并相应由违法者承当法律责任。?劳动合同法 ?只规定用人单位的违法责任，甚至要求用人单位承当劳动者违法所导致的法律 后果，明显属于法律责任错位 ; 而且使违反法律规定拒绝订立劳动合同的劳动者从违法行 为获利，损害社会公正。二是以偏概全， 有失公正。 ?劳动合同法 ?只规定

14、用人单位承当不订立劳动合同的法律 责任，可能是立法者认为，在是否订立劳动合同的问题上，用人单位属于主动的，只要出 现不订立劳动合同的情况都推定用人单位有主观成心。 实际是以偏概全。 因为劳动合同是 契约行为，遵循自愿平等、协商一致原那么。实践中客观存在劳动者不愿意订立劳动合同 的情况，不能简单推定不订立劳动合同的责任绝对在用人单位 （ 用人单位要求劳动者签订 有违法或者不公平条款的劳动合同， 劳动者因此拒绝签订合同的情形除外 ） 。?劳动合同法 实施条例 ?规定，劳动者不愿意订立劳动合同的，用人单位应当解除劳动关系。立法者这 样规定似乎是为缓和上述矛盾。 在言外之意是劳动者不愿意订立劳动合同，

15、 用人单位可以 解除劳动关系，如果不解除当然有过错。殊不知，这样一来又引发新的问题：背离了劳动 力市场规律， 实际是以牺牲劳动者就业权来“保卫一纸合同的“尊严， 进入了理论死 胡同，导致劳动者和用人单位两败俱伤的结局。三是背离“平等自愿、协商一致原那么。 ?劳动法 ?和?劳动合同法 ?都规定，订立劳 动合同遵循“平等自愿、协商一致原那么。如用人单位提出订立劳动合同，劳动者不愿 意订立，不能强制劳动者订立劳动合同。而且强制双方订立劳动合同，不具有可操作性。 因为订立劳动合同是要式行为， 必须双方签章才能生效。 ?劳动合同法 ?有关两倍工资的规定，势必迫使用人单位使用各种威逼利诱措施强迫劳动者订立

16、劳动合同， 尽管劳动合同条 款明显不利于劳动者。（三） 是否应区分情节设定不同程度的惩罚 ?不订立劳动合同原因是多方面的，主要有：一是用人单位为增加用工的灵活性，不愿 意订立书面劳动合同。 二是用人单位疏忽大意， 用工后或者原劳动合同期满后未及时订立 或续订劳动合同。 三是由于用人单位误解劳动法律， 如有的用人单位招用其他单位的下岗 人员，认为原劳动合同未解除或终止不应该再订立劳动合同 ; 或者对停薪留职人员、内退 人员、下岗人员认为没有提供劳动不需要订立劳动合同。 四是由于用人单位误解法律关系 属性。如本应当属于建立劳动关系以为是民事承揽关系而不订立劳动合同， 以建筑领域多 层转包后用工最为

17、典型。 五是劳动者担忧辞职受限制不愿意订立劳动合同。 六是劳动者成 心不订立劳动合同以获取两倍工资，等等。上述情形的社会危害性存在明显差异，?劳动合同法?不区分各种违法的情节和缘由，简单统一适用同样的惩罚性责任，不符合违法情 节与法律责任相当原那么。三、修正建议人有趋利避害的本性。 立法规定法律责任实际是针对人这种本性， 对违法行为设定科 学合理的后果，实现以最低本钱预防和减少违法行为，维护社会公正。加大对一个行为的 惩罚，最终目的是减少和消灭该现象。立法者想实现每个建立劳动关系（ 非全日制用工除外） 的劳动者都订立有书面劳动合同。且不管这种对简单、理想状态追求与用工与生俱来 的灵活性、多样性、复杂性存在根本冲突， ?劳动合同法 ?对不订立劳动合同现象设定的法 律责任未客观评价该违法行为的社会危害性， 未区分过错主体， 未合理考虑违法情节和程 度，已经超出了立法应有的理性和正当性，应当尽快予以修