怎么看调解优先和调判结合

1、所谓调解，是指法律纠纷的双方当事人在第三人的主持和斡旋下就私权利达成和解的活动。因第三人地位和角色的不同，调解有不同的类型。以第三方是否握有公共权力为标准，调解可以分为官方调解、民间调解和半官方调解。司法调解和行政调解为官方调解，邻里和居委会的调解为民间调解，社会团体的调解为半官方调解。 2010年6月，最高人民法院发布了关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见。在此意见中，最高人民法院以司法调解为中心，广泛地讨论了各种调解（“大调解”）的性质、地位和意义，强调了在司法活动的各个环节中“调解优先、调判结合”的基本原则。本文就此原则，讨论调解和裁判的理论依据及实际中可能出现的问题。

2、 怎么看 调解优先合乎中国传统司法的最高境界 在中国古代社会，同样有刑事诉讼与民事诉讼的区分，前者称为“狱”，因为涉及到对国家政权的危害，法律规定是不可以由当事人私下和解的；后者称为“讼”，因为涉及到子民的“细故”，法律倾向于当事人之间的和解。在后一种情况下，才有了中国古代调解制度存在的空间。 中国古代“息讼”或“无讼”的观念，来源于孔子的那句话：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”传说孔子为鲁国司寇时，有父亲状告儿子。孔子把儿子关押起来，但是久拖不决，直到父亲请求撤诉时，孔子才放出儿子赦免其罪过。此类故事在中国法律史中屡见不鲜，流传甚广，后成为中国法律文化的典型特征。唐代开元年间，韦景骏为贵乡

3、县县令，有母亲到县衙告儿子不孝。按照唐律，父母告儿子不孝，刑至于死。如果县令径行判决，该子性命不保。韦景骏只好做调解工作，对该母说，天下至亲，不过父母子女，如果因为家庭琐事，断送儿子性命，实在是有悖于天理人伦。而且，如果儿子丢了性命，母亲年老也无依靠。据说韦景骏拿出孝经让母子俩读诵，“母子感悟，请自新，遂称孝慈”。明清间，调解为民事纠纷处理的必经程序，有文记载“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许径便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发里甲老人理断”。 中国古代“息讼”的理由，学者有各种解释。最有典型意义的说法是，中国古代社会的形态决定了调解在民事诉讼

4、中的显赫地位。中国古代社会，皇权专制与乡村自治并存。在乡村社会，人与人之间关系密切，每个人都附属于自己的家庭和宗族。由血缘和宗族关系联系在一起的宗法社会，需要人们 团结一致和同仇敌忾。家庭和宗族成员之间即使有矛盾与冲突，也不能够破坏乡村社会和睦共处的友好关系。从这个意义上讲，通过调解达成和谐，关系到整个家族存亡和兴衰。 现代中国，家族制和宗法制已经衰退，但是儒家开创“礼之用，和为贵”的精神追求仍然存在于每个中国人心里。封建和家族法律消亡了，但是以调解达成和解最后促成社会和谐的精神仍然保持着旺盛的生命力。可以说，调解优先合乎中国传统司法的最高境界：“息讼”和“无讼”。 怎么看 西方社会的非诉纠纷

5、解决机制 和平地和非诉讼地解决民事纠纷，西方社会也一直存在。早期社会所适用的调解，多从友情和亲情关系上考虑，现代社会则同时基于人际友情和经济节约上考量。 古希腊是家族部落所构成城邦的松散联盟，人与人之间的乡情关系决定了调解在调处纠纷中的重要地位。1982年，西方考古学家发现了公元前5世纪的古希腊刻石，石头上记载有古希腊的调解事件。依照石刻的内容，古希腊在前5世纪的时候就有调解和审判的区分，调解包括私人调解和公共调解。 私人调解是基于双方的意志就权利义务达成和解，和解标准并不拘泥于法律的规定，和解协议具有终极的效力。如果一方当事人不遵守和解协议，另外一方当事人可拿着和解书到法庭要求执行。 公共调

6、解是法庭指导下的调解，由各部落2位成员构成的总计40人的法庭指派个案的调解人。59岁以上的人才可以当调解人，调解是调解人的义务，调解人不得拒绝担任调解工作，否则会面临被褫夺公民权的惩罚。当事人达成和解，诉讼纠纷结束；当事人不服，可以上诉到法庭。当事人对不公正的调解人，可以刑事状告调解人，调解人同样有被褫夺公权的风险。当然，调解人也有上诉的权利。 公共权力的产生和法院的出现，被认为是人类文明的重大成就。即使如此，法院的审判并不能够遍及并完成所有的纠纷争端的解决，非诉讼的纠纷调解方式广泛存在。 以当代美国法为例，诉讼之外的纠纷解决方式统称为“非诉讼纠纷解决机制”，或称“纠纷解决的替代机制”（ADR

7、）。按照纠纷处理的主体、遵循的渊源和标准、纠纷人出场的方式、事实认定和标准认定的性质和限度，ADR可以是双方当事人的和解、第三方主持下的调解、邻里司法中心的调解、监察官的调停、仲裁、法官或者退休法官主持下的小额标的法庭裁判、退休法官的判定、小型审判和简易陪审团判定。纠纷处理的主体可以是法官，也可以是律师、技术专家、社区代表、中立的第三人 ，亦可以是当事人自己。 解决纠纷的渊源可以是立法和司法所确立的规则，也可以是相似情形下从前的实践、社区的价值观，亦可以是当事人自己确立的标准。出场方式上，律师、未接受专门法律训练的人和当事人自己都可以参与纠纷处理过程。事实认定和标准认定的性质和限度方面，或者，

8、当事人或其代表负责收集和提出证据以及提出论点进行论辩，或者，纠纷解决者帮助当事人完成此任务，或者，纠纷解决者完成事实认定和确立标准。 其中，直接使用“调解”（mediation）一词的地方，调解人经常是人事关系的专业人士，他们帮助当事人就其争议达成和解协议。调解人无权做出判定，当事人自己才是纠纷解决的主体，调解人只是帮助当事人双方寻找到解决问题所依赖的事实和标准的共同基础。有些调解人只充当双方当事人的交流管道，有些调解人则积极一些，他们会指出双方和解的基础，说服当事人达成和解协议。调解所遵循的标准既是当事人的意志，也有调解人和所在社区的价值观。 调解一般适用于双方当事人交易权大体平等的场合，私

9、人和团体及政府之间的纠纷较少适用此种调解。邻里之间和家庭成员之间的纠纷经常适用此类调解，最典型的是离婚调解。 此类调解目的不在于谴责或解决从前的恩怨，而在于今后的和睦相处。调解所达成的协议可以是一个有效力的合同。 调解的方式能够为双方当事人欣然接受。调解疏通了双方当事人之间的感情，解除了他们之间关系紧张带来的心结，还能够帮助他们按照自己的期望重建他们之间未来的人际关系。同时，此类调解还教会他们如何避免、减少和处理将来的冲突。 怎么看 调解优先的低成本合乎经济效益原则 以经济学的角度来看，调解是纠纷当事人之间双方的“交易”，而诉讼则是双方当事人与国家权力机关三方的“交易”。交易主体的增加必定增加

10、交易的“成本”。民事诉讼以经济上利益为出发点和归属，从经济收益角度上考察，调解优于诉讼。人都是理性的和趋利的，这是“调解优先”的经济学依据。 其实，以调解来便利地解决私人纠纷，也不是中国人的专利。西方人在能够通过和解解决纠纷的地方，也会采取调解的方式。边沁是英国的功利主义者，他认为人的本性就是“趋利避害”，谋求“最大的功利”。曾经有人请他当律师参与诉讼，他却要促成双方当事人的和解。他说如此做，就可以为当事人节省一大笔诉讼的费用。美国总统克林顿遭遇莱温斯基案件的当口，前雇员琼斯状告曾为州长时为总统的克 林顿性骚扰。就琼斯而言，她既不富有也不穷困，得不到免费的法律援助。她要对总统提起诉讼，必定要聘

11、用律师，如果胜诉，律师要拿去赔偿金的33%至40%，如果败诉，她将一无所得。而且，美国的性骚扰诉讼，永远是费时和费力的 “拉锯战”，琼斯的胜率并不高。就克林顿总统而言，莱温斯基案让他面临被弹劾的危险，琼斯的出击让他雪上加霜。双方盘算后，达成了和解，克林顿总统支付琼斯85万美金的和解金。琼斯无甚花费得到重金，克林顿花钱买来时间和精力以应付莱温斯基案，以经济学的术语来说，双方达到了“帕累托最佳”。 以经济效益的原则来分析中国古代重调解，也是行得通的。清代的时候，江浙一代有兴讼的风气。讼师和府吏相互勾结，通过诉讼搜刮当事人钱财，直接败坏了社会的风气。在古代中国，“官”与“吏”有性质上的区别。没有专门

12、的审判官，审判只是县官（正印官）职责之一，司法审判的具体工作是交给书吏、衙役和幕友行使的。“吏”不是“官”，没有财政拨款的经费，吏要养活自己，方式之一便是挑起诉讼，从中渔利。有需求就有供给，以诉讼为业的讼师等业开始兴盛。讼师“教唆词讼”和“包揽词讼”，使原被告深受讼累。“健讼”与“息讼”相背，有违于儒家“和为贵”的传统，而且，考察地方官政绩的一项指标，便是社会的和谐和纷争的多寡。在此情形下，明清官府和官员打压讼师，着重调解，让乡绅、地保和族长调停民间纠纷，调解成为执政的必要手段。 古今中外的案例可以看出，调解优先合乎经济效益原则：调解成本低于诉讼成本。 怎么看 调解与裁判的相互衔接 调解从性质

13、上讲，是排除了公共权力的介入。因此，当公共权力不介入就不能够解决当事人纠纷的地方，裁判就成为必要。因此，最高人民法院的要求是“调解优先、调判结合”，调解不成的地方，就是裁判发挥作用的起点。 从最高人民法院的意见精神上看，在如下几种情况下，不适用调解而适用裁判：其一，法律规定适用简易程序的案件；其二，双方当事人不自愿接受调解的案件和久调不解的案件；其三，当事人调解危害国家利益、公共利益和第三人利益。 三种情形的法律理由各不相同。在第一种情况下，在民事案件试用简易程序的地方，立法者和立法意图就是要减少诉讼费用，方便当事人处理纠纷，这是从经济和便利上考虑的结果。在第二种情况下，调解就是要化解矛盾达成

14、社会和谐，如果违背当事人的意愿，“强迫”和解，那么调解的预设并不能够达到， 矛盾依然存在，为不和谐埋下祸根。在第三种情况下，传统地讲，调解只适用于私权的民事案件，所争的权利义务只涉及到双方当事人。如果所争议的纠纷超过这个界限，调解就与国家审判权发生冲突。在私人权利与公共权力冲突的地方，国家权威优先，调解让位于裁判。三种理由不在同一个层面上，但也可以总结为“便利、公正和合法”，以合乎中国司法兼顾公平与效率的原则，或者拿意见中的话来说，“调解优先、调判结合”是为了“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作”。 不同于传统民事调解的地方，最高人民法院的调解意见有其独特之处，我们可

15、以称之为一种理论的创新。其中，值得我们关注和观察的有：其一，刑事案件的调解；其二，行政案件的调解。 最高人民法院调解意见中，涉及到刑事案件的类型有如下几类：第一，自诉刑事案件；第二，轻微的伤害案件；第三，刑事附带民事案件。 总之，调解是社会管理中不可或缺的一部分，现代国家和法律的兴起，通过法律的社会控制成为现代法治的一个标志。但是，诉讼并不能解决所有的问题和纠纷，审判也有自己的不足，即它的拖沓、不经济和冷漠。可以说，调解历史地讲先于审判而存在，现实地讲又是审判的必要补充。在中国社会背景下，中国人特有的重视亲情和乡情、重礼轻利的民族特性，为调解的存在和延续提供了文化上的支撑。在新的社会状况下，调

16、解既有继承中华优良传统的任务，又有针对新问题改造和提升调解技巧的任务，这也许就是“调解优先、调判结合”司法工作原则的意义所在。 实践样本 黑龙江 推行“五全”调解模式 黑龙江法院积极探索推行了“五全”调解模式，即“全员调解、全流程调解、全领域调解、全系统联动调解、全社会联动调解”，使调解工作取得了可喜成绩。 全员调解，即把调解工作的主体从承办法官拓展到合议庭、审判长、庭长、院长，形成整体合力。全流程调解，即以风险告知为着力点，做好立案调解；以释法解疑为着力点，做好庭审调解；以权衡利弊为着力点，做好裁判前调解；以解决实际困难为着力点，做好执行中的调解。全领域调解，即除民事审判外，还要把调解运用到

17、刑事审判、行政审判、各类再审、执行领域。全系统联动调解，主要是针对申诉、申请再审案件往往经过多次审理，时过境迁，事实难以认定，执行难以回转，矛盾难以化解的案件，建立上下级法院联动调解的工作机制，作为此类矛盾纠纷化解方式的首选。全社会联 动调解，即全力推进司法调解与人民梦轩阁调解、行政调解、行业调解等调解组织的衔接联动，促进大调解工作格局的建立，构筑全社会联动调解的平台。 社会评议 中国人民大学法学院教授肖建国： 承认“调解优先、调判结合”工作原则的正当性、必要性，并不意味着“调解优先”原则可以取代民诉法中的自愿、合法调解原则，更不意味着调解可以取代判决。相反，“调解优先”原则只是法院的一项工作原则，服从并服务于民诉法中的自愿、合法调解原则；同样，调解只是法院的一种解决争议的方法，总体上服从并且服务于判决。 一方面，从效力等级来看，“调解优先、调判结合”工作原则仅仅是对法院工作方法、工作机制层面提出的政策要求，并没有上升到法律、制度的层面。另一方面，从规制对象来看，“调解优先、调判结合”工作原读者居则仅仅是最高人民法院对下级法院和法官提出的要求，