论经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度

1、论经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度    摘要 我国已正式颁布实施反垄断法,但是现行规定中没有具体涉及到破产抗辩制度。从近日三鹿集团宣告破产这一事件,我们再次反思破产企业退出市场与被并购 两种不同的情形下对竞争以及对社会其他方面的影响。本文以破产抗辩制度为研究对象,分析此制度在各国的发展,再着重论述我国建立破产抗辩制度的必要性,最终结合先进的立法和司法经验,对我国经营者集中反垄断审查中的破产抗辩的具体设置提出建议。关键词 经营者集中破产抗辩企业合并反垄断审查反垄断法的核心目的是保护竞争,而经营者的集中可以导致独占,甚至可能产生少数企业垄断市场的情况进

2、而危害正常的竞争秩序,所以各国反垄断法对经营者的集中都作出了禁止性的规定。然而,并非所有的经营者集中都会发生限制竞争的情况,企业破产就是一个重要的特殊情况,我们要综合考量合并案件对于竞争的影响:破产企业的并购有可能不会产生或加强市场力量,因此不会产生实质上减少竞争或者旨在形成垄断的结果,基于此美国和欧盟以及日本都先后设置了破产企业的抗辩制度,我国也有必要将此制度纳入反垄断审查应考虑的因素之中。此制度被称之为“破产公司抗辩”(Failing Firm Defence)又称为“破产公司原则”(Failing company Doctrine)是经营者集中(经营者集中是一个经营者以合并、取得股权或资

3、产,或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。)反垄断审查中的一项重要制度,其概念可见于美国的横向合并指南,是指如果合并企业能够证明,并购一方企业即将破产,可能使该企业的资产退出相关市场,并购后相关市场的运行后果可能比禁止并购从而使资产退出市场的后果会好一些,则合并可不受干预。一、破产抗辩制度的发展经营者集中的反垄断审查中的破产抗辩制度发端于美国,是由法院通过判例形式确定的。美国最高法院在1930年的“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会”一案中最早创设了该制度。根据这个案例中确立的理论,美国司法部和联邦贸易委员会在1954年分别批准了史特德贝克公司与帕卡得公

4、司合并为史特德贝克帕卡得公司和胡德森汽车公司与纳什凯尔维纳特公司合并为美国汽车公司,这两个合并事件使美国轿车市场上竞争者由7个减少到5个。1969年的“国民出版公司诉美国 ”一案进一步确定了破产抗辩制度的适用标准。在1974年的“美国诉通用动力”一案中,最高法院多年来首次驳回司法部关于企业合并的案件。其理由是,这个被合并的企业在市场上已经没有足够大的竞争力,因此,在将来不能被看作是一个重要的竞争者。法院将破产公司抗辩扩大适用到经济状况弱化的企业,因此形成了“通用动力抗辩”。1978年,美国司法部还根据破产公司的原则批准约翰拉夫林钢铁公司兼并了约斯通钢板钢管公司,主管机关准予实施并购的目的是不仅

5、使企业不赔本,而且它还可以继续处于竞争的状态。 经过司法实践的逐渐积累,破产抗辩从刚开始适用于破产公司逐渐扩大到适用于破产分公司的情况,并且美国司法部首次在1982年的指南中提出了“破产分公司抗辩”的理论,从而将其固定在成文法之中。美国反托拉斯执法机关在1992年的横向合并指南中专章规定了破产抗辩的内容,详细规定了适用条件,并将其适用范围扩大至破产分公司。欧盟的破产企业抗辩制度又被称为援救合并(rescue merger),于1994年确立该制度,2001年再次适用了该制度。欧盟于2004年1月28日制定的企业合并控制条例横向合并评估指南中专门规定了破产企业抗辩问题。关于该制度的适用,可以在K

6、ali and Salz /Mdk/Treuhand 案和BASF /Eurodiol/Pantochim(2001)案中找到适用标准。但是欧盟在适用该制度的时候一直保持一种审慎的态度。亚洲国家里,日本在有关企业结合审查的反垄断法的运用方针中对破产抗辩制度有明确规定。二、破产抗辩制度的适用条件破产公司抗辩的适用前提是一项合并本身是反竞争的。在此前提下,企业如果符合破产公司抗辩的要件,主管机关将准予实施并购。如果主管机关认为合并本身不存在竞争问题,则破产公司抗辩没有其适用的空间。如前述约翰拉夫林钢铁公司兼并了约斯通钢板钢管公司一案中,约翰拉夫林钢铁公司是美国钢铁业的第七大企业,约斯通钢板钢管公司

7、是第八大企业,合并后的拉夫林钢铁公司成为美国第三大钢铁公司。诚然这项合并表面上看是反竞争的。而美国破产抗辩制度的逻辑基础是:符合一定条件的破产企业的合并,若不可能产生或加强市场力量,或者推动行使其市场力量,则不需要反垄断法加以规制。这两个钢铁公司的合并符合破产企业合并的规定,所以在反垄断主管机构审查申报的涉及破产企业合并时,在确定该合并不会产生和加强市场力量的基础上,应当准予这两个企业的合并。同时从另一方面来说,如果让约斯通钢铁公司进行破产登记,然后将自己的财产出售给其他的企业,在这一种情况下,假设此公司拥有极有价值的财产,比如商业的信誉、有价值的专利技术、商标权等,若将被迫廉价甚至亏本出售,

8、将不符合节约社会成本的根本要求,进一步说如果让约斯通钢铁公司破产,将会对社会经济、地区稳定,以及职工就业等多方面的消极作用。基于这两点考虑,我们就认为,这项合并是有利的。然而,由于企业破产在市场经济条件下是司空见惯的现象,那就必然会提出这样的一个问题,即什么样的企业才可以适用破产公司的原则得到反垄断机构的豁免。我们要分析破产抗辩制度的适用条件:美国司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南中指出,具备了下列条件的破产并购不会产生或者加强市场势力,也不会推动行使市场势力:第一,即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债;第二,该企业没有能力依据破产法进行企业重整;第三,市场上不存在比这个取得了市场

9、支配地位的企业更恰当的并购者,以便使市场竞争受到比因现在的并购更小的不利影响;第四,如果没有这个并购,破产企业的资产将从相关市场流失。在这种情况下,这个取得了市场支配地位的企业并购破产企业就可以从总体上改善市场的竞争条件。第一,被并购的企业在不久的将来经营失败。按我国企业破产法的条件,即:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”也就是说,破产企业在不久的将来会确定性的资不抵债,具有经营失败的严重可能性。这一严重的经营失败必须是事实上的“破产”,而非单纯的“经营不善”。并购当事方必须通过强有力的证据,充分证明破产的极大可能性。  

10、0; 第二,该企业不能依据破产法进行重整或和解。依我国企业破产法第三条的规定:企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。那么根据此条的规定,我们应该得知,如果企业只是单纯的“经营不善”,陷入明显丧失清偿能力的状态的时候,我们可以根据破产法进行债务的和解和企业经营等方面的重组,往往可以使破产企业免于破产甚至免于退出市场的不利后果,在这种情况下并购当事方就不能主张破产公司抗辩。因此,并购当事方应当证明所称的破产企业没有成功重整和和解的可能性。第三,市场上没有比现在的并购者更恰当的收购方,换言之被并购的企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业。美国横向

11、合并指南中规定:“破产企业已做过虽不成功但却是真诚的努力,寻找对其破产企业财产比较合理的可选择的报价,以便既能够使其有形和无形资产继续留在相关市场上,也可使竞争受到比现在打算中的兼并更小的不利影响”。根据美国判例中形成的规则,要求并购企业是破产企业能够找到的惟一合适的并购者,这就需要并购企业在发出邀约时有一定的广度,以确保任何可能的买家获得该出售的信息。比如在欧盟Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案中:MDK曾与48家企业进行接触,其中19家表示感兴趣,却仅有其中3家愿意为深入谈话,最终MDK没能从Kali and Salz之外的任何一家取得要约。基于此,审查主管机关认为

12、:有足够的证据证明可以排除Kali and Salz之外的任何企业对MDK全部或者重大部分的收购。那么,很容易得出结论:对MDK而言,找不到除Kali and Salz外更为合适的合并企业。                 第四,如果没有合并,濒临破产的企业资产将会不可避免地退出相关市场。在1993年美国奥林公司诉联邦贸易委员会案 中,美国法院支持了联邦贸易委员会的决定,当被收购的企业自己计划退出市场或关闭工厂时,破产公司抗辩没有被满足

13、。 三、构建我国经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度2007年7月新修订的破产法开始实施,标志着规范企业破产的法律更为完善,破产是竞争不可避免的结果,通过破产使经营不佳的企业退出市场,而让一些经营效益好的可以扩大生产和规模经营。在市场经济中,破产就是经营者在运作企业时的一种商业风险。但是,破产的危害后果也是相当的严重:企业破产不仅会使企业的职工失去工作岗位,而且也使企业失去增加自己价值的机会,无疑会浪费社会成本,这样对企业还是对社会的利益来说,都是一种损害。因此,在企业资不抵债的情况下,通过寻找一家经济实力较强的企业,通过企业并购的手段,由并购企业接受被并购企业的资产同时承担其债务,这种方法无

14、论是对破产企业来讲,还是对破产企业的职工或者社会公共利益来说,都有一定的好处。从美国的立法经验来看,破产抗辩建立的基础是假定破产企业的并购不会产生或者加强市场力量,在此基础上再考虑并购对社会其他方面可能产生的积极意义以确定该并购是否应当批准。因此我国的破产抗辩制度的设立也应当有一个大前提,即充分审查破产企业并购可能对竞争产生的影响。在此前提的基础上,也要考虑到破产企业并购对市场竞争可能产生的负面影响,如果没有对破产抗辩设置一定的条件并且对并购案件进行筛选,会使企业以此制度任意合并,对竞争会造成更大的损害,那么对企业并购的反垄断审查就形同虚设,反垄断法也得不到贯彻,从而丧失了反垄断法规在规制市场

15、竞争以及调整市场结构方面的作用。1.我国经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度在现有法律中的具体设置(1)商务部等六部委颁布并于2006年9月8日开始实施的关于外国投资者并购境内企业的规定(以下简称“规定”)第54条规定了:“有下列情况之一的并购,并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免:可以改善市场公平竞争条件的;重组亏损企业并保障就业的;引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的。”从该条我们可以看出符合规定的两个条件是改善市场公平竞争条件,以及重组亏损企业并且保障就业的,可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免。虽然不是完全意义上的破产抗辩制度,但是也体现了破

16、产抗辩制度的前提:对竞争没有影响,反而是改善竞争条件。同时也体现了破产抗辩制度的要件:是亏损的企业。又体现了对社会利益的作用:保障就业。可以说,规定的第54条是不成熟的破产抗辩制度,我国还是重视在并购中破产抗辩制度的设立的。只是此条的规定稍显单薄和不足:没有规定改善竞争条件的标准,对于亏损企业的条件并没有作出相应的规定,在司法实践中不利于操作。(2)自2008年8月1日实施的反垄断法第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断

17、执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。在此条规定中:有关经营者集中符合公共利益的规定,在一定程度上与欧美国家的破产企业抗辩制度的初衷相符。但是反垄断法中没有明确何为“社会公共利益”,只在反垄断法第15条(四)中列举了社会公共利益的三种情况,即节约能源、保护环境、救灾救助。如果按第15条的规定对社会公共利益做狭义解释,收购破产企业显然不在社会公共利益之列。但是一般而言,社会公共利益是一个广泛的概念,并不仅限于以上所列之三种情形。显然,对符合破产抗辩条件的并购企业进行豁免,无疑是符合公共利益要求的,对我国的社会经济发展具有重要的现实意义。因此我国需要在今后反垄断法相关规定中进一步明确其含义

18、。如果将破产企业抗辩也仅含在社会公共利益之内,则需要进一步明确其适用条件。 2.有关破产抗辩制度的立法建议从现有的法律规定可以看出,我国还是重视在经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度的设立的,有些制度也与欧美国家的破产抗辩制度的初衷相符。但是这些规定无一例外都比较笼统和模糊,在破产抗辩制度框架下,企业举证证明自己符合破产抗辩条件,不仅要求实体规则的完善、合理,对程序性规则也提出了很高的要求。否则,好的制度也很容易被滥用而损害我国的竞争机制。如何完善我国的破产抗辩制度,有以下两点建议:(1)破产公司抗辩的实体性要件根据以上的分析,建议在相关的法律规定中规范破产企业抗辩制度的适用条件: 

19、   第一,该项并购没有反竞争的效果,反而会一定程度上改善竞争条件。第二,如果破产企业没有被并购中的另外一家企业接管,破产企业会状况恶化到退出市场。第三,被收购的企业没有重组的可能性。这点可以跟企业破产法的相关规定联系在一起,即符合企业破产法第二条的规定,又不具备重整和和解可能性的企业。第四,除了该项并购,没有更好的可选择办法。在我国,针对企业规模普遍较小的情况,可以将破产抗辩扩大使用到并购小企业的情况上。即规定如果一个具有市场支配地位的大企业,收购在一定规模之下的小型企业,该小企业处于不同的市场或者尽管处于相同的市场,但是所占的市场份额很小,对市场竞争影响不大,

20、在此情况下,该并购可以得到批准。(2)破产公司抗辩的程序性要件具体到破产抗辩的程序方面,应从以下几个方面分析:申报的时间。提出抗辩应当是在申报的时候一并提交,还是在审查机关审查的过程中提交,或者审查机关作出禁止并购的决定后作为抗辩提交。目前法律中没有相关内容。但是具体的程序设置应符合现有反垄断法关于经营者集中反垄断审查的程序要件。审查豁免是否适用国外的并购。这点要与反垄断法第三十一条:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。要在考虑到符合破产抗辩制度实体要件的基础上,审查与国家安全是否冲突。举证责任的相关问题。如何判断破产企业是经营状况严重恶化到不能重组不能和解的程度:这要符合我国企业破产法相关举证责任的规定,比如考察企业经营状况恶化的原因,根据近几年的资产负债表、损益表等文件判断是否有重整的可能性。如何判断企业除了该项并购,已穷尽努力也找不到更好的可选择方法:这要求企业证明自己通过应有的途径,比如通过招标,发出尽可能多的要约或者类似的程序,已做了寻找潜在的买主的