学习《侵权责任法》若干条款与第七章关系

1、学习侵权责任法若干条款与第七章的相关联系XX省卫生厅 ZHZHDY中华人民共和国侵权责任法于2010年7月1日生效施行。这部法律,无论是法学理论界和医务界人士，对其立法“质量”如何争议,都不能改变这部法律正常执行的局面,这部法律将深刻广泛地影响到我们社会生活、工作的方方面面，具体到我们医务界,将影响到医疗机构和医护人员的维权方法和维权形式,也会改变医患纷争矛盾的表现方式。关于这部法律若干条款的正确理解、准确执行、有效规范医疗行为，现将学习后的几点看法和同道们商榷。一、学习“医疗损害责任”不能忽视“总则”的具体法律:侵权责任法第七章医疗损害责任,条目不多,从第54条-第64条,共11条。虽然只有

2、11条内容，但不能认为“太简单”，因为涉及我们行业的内容,并非仅仅写在第七章医疗损害责任里, 有些内容,出现在第七章之外的章节,甚至出现在其他的规范里,而第七章并没有重复提及,假如不全面学习,就会错过这些对我们行业有关联的规范而误导医务人员，所以必须全文系统学习掌握；这还不够,还需学习民法通则、执业医师法、医疗事故处理条例及其他法律、规范。首先,大家要清楚地认识到，第七章的内容,其“本源”在该法的“总则章节”内,所以深刻地领会本法的第一、二、三章法律规定十分重要。1、第七章医疗损害责任第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这就是“过错

3、归责原则”的确立性条款,但是，它是直接承续了第6条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定。而侵权责任法第58条规定的三种情形过错推定的规范,就必须结合第6条第二款“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”的内容学习,才能知道在什么情况下举证责任倒置及具体内容。再如,侵权责任法第59条的有关规定,与第8、10、11、12、13、14共六条内容直接有关,均是共同侵权理论的运用,一并学习了这六条,才能知道合理应对连带责任的措施。2、第七章医疗损害责任第60条的规定,与第三章不承担责任和减轻责任的情形(第26条-第31条,共六条，尤其第2

4、9和31条)直接关联,并且对应国务院行政法规医疗事故处理条例第33条“不属于医疗事故事故的六种情形”的规定。在学习中应注意对医疗行为的规避原则和免责条款具体规定的运用。3、侵权责任法第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”。我们应该理解并正确应对被侵权方提出的类似的要求。民事侵权损害的精神赔偿问题,最早的文字规范,出现于法释【2001】7号最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中。其第九条细化规定:“精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。”因此,其后于2002年9月1日生效施行的国务院行政法规医疗事故处理条例第50条细化规

5、范的11个赔偿项目中的“精神损害抚慰金”一项,在死亡案例里就是“死亡赔偿金”,在其他事故案例里就是“残疾赔偿金”。条例规定:“精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。”具有很强的操作便利性。4、侵权责任法第34条规定:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。这一条,对我们医疗机构意义重大。首先,有些民营医疗机构,与员工有内部协议,

6、谁涉及侵权谁自行赔偿,往往由此引起无谓的纷争。今后,这样的协议更加形同废纸,“用人单位”莫妄想逃避责任。其次,不少基层医疗机构聘用人员系通过“劳务派遣”途径,本来是为规避有关责任的,侵权责任法生效后,情况就会有很大改变。同时,这一条规定,是否会对医疗机构之间的会诊问题（会诊医生发生医疗事故争议后，派遣医院与邀请医院如何分担责任）,带来一定的影响。二、侵权责任法与“举证责任倒置”的关系问题:侵权责任法第6条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”其第54条相应规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这就确立了“过错责任原则

7、”。而很多观点认为，“举证责任倒置的规定终于被废除了”。这个观点,并不准确。其实,“医疗侵权损害纷争医方的举证责任倒置”制度,实际上是在本法中被确立了。 因为,侵权责任法第58条规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。同时,本法第6条第二款规定:根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己 2没有过错的,应当承担侵权责任。即是说,在“过错推定”的三种情形之下,“举证责任倒置”,医方要想免责,就得承担有关要件的证明责任进而发生举证倒置的情形。

8、三、过错(过失)的判定问题:从侵权责任法第五十四条、第五十七条、第五十八条、 第六十条规定中可见,“过错”是个关键词。过错的基本形式是故意和过失,故意与过失的属性根本不同，故意有刑事犯罪之嫌，不在这里讨论,我们着重谈“过失”。过失是指：行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。 疏忽大意过失:是指在诊疗过程中,根据行为人相应职称和岗位责任制要求,应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果,因为疏忽大意而未能预见到;或者对于危害患者的不当做法,应当做到有效的防范,因为疏忽大意而未能做到,以致危害发生。过于自信过失:是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结

9、果,但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免,因而导致了判断上和行为上的失误,致使对患者的危害结果发生。疏忽大意过失与过于自信过失,一般伴有“违法性”,比如:不执行或不严格执行规章制度和履行职责,对工作漫不经心、马虎草率,擅离职守,对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报,擅自做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。在执行医疗事故处理办法的年代,一般与“责任事故”联系紧密。技术过失:与前两者不同,是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。在执行医疗事故处理办法的时代,由此而构成“技术事故”。对“过失”的判定关键在于明确应该以何标准来认定它。比较各国的司法实践,大多数国家均采取客观标准来认定行

10、为人的过失,即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较,进而认定行为人有无过失。可见,客观标准在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身的合理性。认定过失的客观标准既不应是“最先进的标准”,也不应是“一般标准”,而应该采取“中等偏上标准”。这一标准就是一个合理的、谨慎的人的行为标准。 “中等偏上的标准”,是指从事该行业和职业时,作为一个合理的和谨慎的人应有的注意,这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意,未尽到此种注意义务即为过失。注意义务乃是行为人在为一定行为或不为一定行为时,当依法律法规及社会生活之基本要求,保持谨慎小心,以有效防止危害社会结果发生的责任。既然这种注意是行为人能够尽到并

11、且应该尽到的注意,未尽到此种注意义务即为过失,那么,也就是说,注意义 3务须具有可履行性。因为,注意义务的基本内容是预见结果发生或回避结果发生,这是国家约束行为人的行为的基本要求,这一要求的实现必须有一个基本前提,即行为人本身(或至少是社会平均人)当时确有能力尽到这种“标准人的注意义务”才能对其提出相应的要求。当然,一个合理的、谨慎的人所应有的注意,还需要根据行业和职业内部的具体情况来确定,而关于医生在医疗事件中的过失的客观标准,就需综合考虑“医学学术的派别性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”和“抢救病人的紧急性”等因素来综合考量。因为上述因素是衡量一名医务人

12、员在相应专业、职称、职务背景下的经验、技术、学识水平的“参照标准”,只有结合上述因素才能科学判断该行为人是否履行了应该履行的注意义务,进而作出有无过失的评价。因此,很显然,对“误诊”、“误治”、“漏诊”、“漏治”也得具体分析其成因,有些可能确实构成过失,有些却实在未必构成过失。卫生部关于医疗事故处理办法若干问题的说明（88）卫医字第20号）对于“医疗技术事故”阐述道:“指根据行为人的相应职称或相似情况下的一般水平,限于能力不及或经验不足,发生诊疗护理工作中的失误,导致不良后果的。”这个说明采用“一般水平”,亦即“一般标准”,有使医务人员不尽谨慎注意义务之虞,不利于最大限度地促使医务人员自觉履行

13、注意义务。只有采用“中等偏上”标准,才能既督促医院管理决策人员精于选用医护人员、勤于管理医护工作,又可促使医务人员忠于职守、自觉进取、主动进修提高。侵权责任法第五十七条、第六十条第（三）款中,“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”等措辞,就是上述关于“过失”判定标准理论的应用。但在医务界实践中对“中等偏上”标准的判定，实有难处（是因为医院等级所决定）。四、侵权责任法与医疗事故处理条例的关系问题:侵权责任法生效了条例自然就废止了，这个看法有待讨论，因为依据不足。侵权责任法与条例将并行不悖,各有侧重与分工。同时,权利保护规范的多元化应该是社会生活的常态,是法律发达

14、的结果,我们应该理解、习惯。条例围绕“医疗事故(医疗纠纷)”的预防、处置、鉴定、处理与监督、赔偿、处罚等,全方位地设计规范,是实体与程序的混合规制,尤其是预防、报告、接待、处理、鉴定、行政处罚等内容,其他法律法规无可替代。另外,条例关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定,是合法有效的,也是具有可操作性的。条例规范的“医疗事故”是“医疗损害”的形式之一,医疗损害是个集合的概念,医疗事故是其子集。条例 4的“医疗事故”概念及其赔偿规范,仅仅针对民事权利的绝对权中的生命权、健康权的损害。其合法性,渊源于宪法和立法法。宪法第89条规定:国务院行使下列职权:（一）根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政

15、法规,发布决定和命令、，立法法第56条规定:国务院根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。民法通则第119条关于人身损害赔偿的规定,无精神损害赔偿,也无具体的赔偿项目和标准,不具有操作性。医疗事故处理办法(国发198763号 1987年6月29日)、医疗事故处理条例(中华人民共和国国务院令第351号 2002年4月4日)均围绕“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”而对医疗事故的赔偿依法依据法律的制定出具体的规定，并没侵犯法律的专属立法权,完全合法。且,与2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,及法释(2001)第7号(01年3月8日)的规范保持了内在的协调性,又突出了医疗卫生行业的特殊性,可谓既合法又合理的“良法”。侵权责任法第22条的规定“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”,也可以在医疗事故处理条例中得到体现。通过以上学习，不难看出，侵权责任法在立法技术上采