《民法典》物权编学习解读--担保物权2

1、民法典物权编学习解读之民法典物权编学习解读之担保物权担保物权2 2XXX日期：2021.XX.XX一二三四五六七八壹抵押财产的范围一、抵押财产的范围相比于原物权法 第180条和第184条对允许抵押和禁止抵押的财产范围的规定，民法典 作出了如下修改：1、在可以抵押的财产范围中明确增加了一类，即海域使用权。海域使用权，是指依法经批准获得的持续使用特定海域的排他性的使用权。一、抵押财产的范围所谓海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。内水是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域（海域使用管理法第2条） 。一、抵押财产的范围海域使用管理法 中明确规定海域使用权可以转让和继承

2、，但是该法既没有禁止海域使用权抵押，也没有明确规定海域使用权可以抵押。于是，实践中海域使用权因无法办理海域使用权抵押登记，而不能抵押。故此，民法典 明确规定海域使用权可以进行抵押。一、抵押财产的范围2、在禁止抵押的财产中，将“耕地”的土地使用权不得抵押的规定删除，因为耕地上的土地使用权包括农村土地承包经营权和土地经营权，土地经营权是可以转让和抵押的；一、抵押财产的范围将“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”修改为“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”，从而与民法典总则编中关于非营

3、利法人的规定相一致。贰房地一并抵押二、房地一并抵押1、民法典 第397条是关于房地一并抵押的规定，与物权法 第182条相比，只是将“依照”改为“依据”，其他没有变化。（2）关于房地产分别抵押时，房屋抵押权和房屋占用范围内的建设用地使用权抵押权的效力，司法实践中没有争议，都是肯定两个抵押权是成立且有效的。二、房地一并抵押以往存在争议的问题主要是这两个抵押权实现时的先后顺序问题。民法典 颁布前，最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要 第61条规定，“基于房地一体规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照物权法 第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债

4、权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。”二、房地一并抵押民法典 建立了统一的担保物权清偿顺序确定规则，第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 ”二、房地一并抵押此时，权利人能否仅仅以建设用地使用权抵押？ 依据民法典 第397条第2款的规定，未抵押的地上建筑物视为一并抵押，应当如何理解？ 是否意味着在非法建筑物上也产生了抵押权？二、房地一并抵押首先，在我

5、国民法典 中建设用地使用权和房屋所有权是两项独立的财产权利。民法典 对于未抵押的视为一并抵押的目的在于防止分别抵押带来法律风险和处置障碍，并非是强制性的权利捆绑，更不能以程序性的“一并抵押”而对权利人的实体民事权利进行限制。除非土地上的违法建筑物依据法律的规定会导致建设用地使用权消灭，否则登记机构不得以建筑物未办理登记为由，而不为建设用地使用权抵押权办理登记。二、房地一并抵押其次，所谓“视为一并抵押”的前提条件当然是建设用地使用权是合法取得的，房屋也属于合法建筑，能够产生所有权。因此，“视为一并抵押”的含义有二：一是，在合法取得的土地上合法建造房屋的，未抵押的视为一并抵押；二是，在合法取得的土

6、地上违法建造房屋，未抵押的非法建筑物，在抵押权实现时也要一并处置（即按照现状处置） 。叁抵押权与租赁权的关系三、抵押权与租赁权的关系物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”三、抵押权与租赁权的关系民法典 第405条对该条做了两处较大的修改：1、将原条文中的“订立抵押合同前抵押财产已出租的”修改为“抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的”。对于以房屋、建设用地使用权等以登记作为生效要件的抵押权而言,只有登记了，抵押权才设立，故此，以订立抵押合同的时间来判断究竟租赁权在先还是抵押权在先，

7、肯定不对。三、抵押权与租赁权的关系应以是否办理抵押权登记即抵押权是否设立作为判断标准。至于生产设备、原材料、半成品、产品等动产以及机动车、船舶、航空器等特殊动产的抵押，因抵押权自抵押合同生效时设立，登记属于对抗要件，不登记不能对抗善意第三人。三、抵押权与租赁权的关系故此，虽然抵押合同生效时抵押权设立，但由于没有登记，不能对抗善意第三人，承租人享有的租赁权具有物权效力，其法律地位就相当于善意的享有物权的第三人。三、抵押权与租赁权的关系由于租赁合同只是出租人与承租人之间的法律关系。在一个法治不健全、诚信度很低的社会，就会出现当事人倒签租赁合同的日期的情形，即明明租赁合同成立于抵押权设立之后，出租人

8、与承租人却通过将合同生效时间提前的做法，使租赁权产生于抵押权之前，从而达到损害抵押权人利益的目的。三、抵押权与租赁权的关系尽管通过鉴定合同签署日期或笔迹印章能解决这个问题，但鉴定结论会因样本或技术差异而有不确定性，同时还会产生不小的成本。因此，司法实践中出现了不应以租赁合同生效时间来认定租赁权产生时间的观点。三、抵押权与租赁权的关系最高人民法院城镇房屋租赁合同解释也认为，占有租赁物所产生的法律效力要高于单纯订立租赁合同的效力。依据该解释第6条,在“一房数租”的情况下，法院是先考虑承租人是否合法占有租赁物，然后考虑是否办理了登记备案，最后才看租赁合同成立时间。三、抵押权与租赁权的关系民法典 本条

9、吸收借鉴了上述司法解释的做法，对于抵押权前设立的租赁权提出了两个要求，一是抵押财产已出租即签订了租赁合同，二是承租人已经占有了租赁财产。三、抵押权与租赁权的关系2、删除了“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”理由在于：立法者认为，这种情形可以通过适用民法典 的相关规定加以解决，是自然而然的事情，无需特别规定。申言之，就以登记为生效要件的抵押权而言，抵押权设立在先而租赁权设立在后，那么依据“时间在先，权利在先”的原则，在后的租赁权当然不能对抗在先的抵押权；三、抵押权与租赁权的关系就以登记为对抗要件的动产抵押权而言，如果该抵押权设立在租赁权之前，却并未办理登记，依据民法

10、典 第403条规定，未经登记不得对抗善意第三人，抵押权不能对抗具有物权效力的租赁权； 反之，如果抵押权设立在租赁权之前且办理了登记，自然就可以对抗设立在后的租赁权。肆动产担保统一登记制度四、动产担保统一登记制度1、我国分散的动产、权利担保登记。根据物权法的规定，动产抵押和权利质押的登记机构较为分散，不能完全适应现代市场经济发展的需要。四、动产担保统一登记制度例如，动产浮动抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记；机动车、船舶、航空器分别向相应的车辆、船舶和民用航空器的管理部门申请登记；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，要向证券登记结算机构申请质权登记；四、动产担保统一登记制

11、度以其他股权出质的，向工商行政管理部门申请；以知识产权质押的，向有关主管部门办理出质登记；以应收账款质押的，则向信贷征信机构办理出质登记。四、动产担保统一登记制度2、建立统一的动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥其融资担保功能。考虑到统一登记的具体规则宜由国务院规定，因此， 民法典删除原物权法担保法关于不同的动产和权利进行质押时的不同登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。四、动产担保统一登记制度3、动产和权利担保的统一登记，不仅将原来分散的动产抵押、权利质押的登记机构统一起来了，也使得民法典新认可的非典型担保的登记机构也实现了统一，如第641条第2款规定的出卖人

12、对标的物保留所有权的登记； 第745条规定的出租人对租赁物的所有权的登记；第768条保理人对应收账款的登记。今后法律创设新的动产和权利担保类型的话，也可以实现统一登记。伍未登记不动产抵押合同效力五、未登记不动产抵押合同效力（一） 不动产抵押登记的法律效力对基于法律行为的不动产物权变动，我国法采取的是登记生效要件主义，没有办理不动产抵押权登记的，抵押权没有产生。五、未登记不动产抵押合同效力不动产抵押登记与否不影响合同的效力。民法典第215条第2句：“未办理物权登记的，不影响合同效力。”故此，未办理登记的不动产抵押合同本身，并不因为登记与否而影响其效力，除非该合同本身存在法定无效的情形。五、未登记

13、不动产抵押合同效力（二） 抵押人不履行抵押合同的责任依据抵押合同，抵押人负有与抵押权人一并申请抵押权登记的义务。 不动产登记暂行条例实施细则 第66条第1款也规定：“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。”五、未登记不动产抵押合同效力因此，抵押人不履行共同申请抵押权登记义务的，债权人可以起诉抵押人要求其履行该义务，人民法院判决后，债权人单方即可凭借生效的判决向不动产登记机构办理登记。五、未登记不动产抵押合同效力如果由于抵押财产被转让或灭失导致无法登记，以致抵押权没有设立的，并且因此

14、给债权人造成损失的，抵押人应当承担的是违反抵押合同的违约赔偿责任，而非抵押担保责任。但是，这个赔偿责任的范围应当有所限制，即不应当超过抵押财产的价值。五、未登记不动产抵押合同效力这是因为，就算不动产抵押权设立了，抵押人的责任也仅是物上保证责任，以抵押财产或质押财产的价值为限。故此，在抵押权没有成立的情形下，抵押人承担的违约赔偿责任不能超出抵押财产或质押财产的价值。五、未登记不动产抵押合同效力例如，最高人民法院在“丁X、杨XX民借贷纠纷申请再审案”作出的（2016） 最高法民申816号民事裁定书中就明确指出：“抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。抵押权自登记时生效，但抵押担保合同不以办

15、理抵押登记为生效要件，而是自合同成立时生效。五、未登记不动产抵押合同效力本案中，杨XX、王XX与丁X和甘X、岑XX之间形成了抵押担保法律关系，尽管杨XX、王XX未就抵押房产去办理抵押登记，但是三方关于抵押担保的约定意思表示是真实的，符合上述法律规定，应为有效。五、未登记不动产抵押合同效力如果由于杨XX、王XX违背诚信原则，拒绝办理抵押登记，致使基于抵押担保合同而成为债权人的丁X而受到无法实现债权的损失，杨XX、王XX应当在抵押财产现有价值的范围内承担相应的违约赔偿责任。”陆购置款抵押权六、购置款抵押权1、民法典第419条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记

16、的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这就是对购置款抵押权的规定。六、购置款抵押权此种抵押权也是动产抵押权，无非担保的是购买抵押物的价款，具体而言，是指债权人提供资金给债务人用于购买其生产经营所需的动产，债务人以所购的动产作为抵押财产为债权人提供的购买该动 产的价款债权提供担保，如果债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，则作为抵押权人的债权人有权以该动产变价并优先受偿。六、购置款抵押权2、民法典第416条的购置款抵押权是在借鉴美国统一商法典 第九编的“购买价金担保权（purchase money security interest）”和

17、联合国贸易法委员会担保交易立法指南规定的“购置款担保权”的基础上，结合我国国情作出的规定。六、购置款抵押权依据民法典第414条以及第415条，无论是同一财产上有多个抵押权时，还是同一财产上既有抵押权又有质权，原则上都应当遵循“时间在先，权利在先”的原则，即按照登记时间先后或者按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。六、购置款抵押权但是，依据民法典第416条规定，购置款抵押权的效力突破了这一规则，其享有超级优先效力，即虽然购置款抵押权登记在后，却优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿。柒担保物权统一受偿规则七、担保物权统一受偿规则民法典第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵

18、押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”七、担保物权统一受偿规则民法典本条第2款是新增的规定，很有意义。该款为其他可以登记的担保物权的清偿顺序的确定提供了基本的依据，无需对其他可以登记的担保物权的清偿顺序再做规定，也为今后法律上创设的新的可以登记的担保物权清偿顺序的确定提供了法律依据。七、担保物权统一受偿规则具体而言，其他可以登记的担保物权，既包括以登记为生效要件的担保物权，也包括以登记为对抗要件的担保物权。该款

19、中的“担保物权” 应当做广义的理解，既包括法律明确规定为担保物权的，也包括具有优先受偿效力的权利。七、担保物权统一受偿规则就现行法而言，这些权利主要包括以下几类：1、可以登记的权利质权，即民法典第443条、第444条和第445条规定的，以基金份额、股权设立的权利质权；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权设立的权利质权；以应收账款设立的权利质权。七、担保物权统一受偿规则2、所有权保留买卖中出卖人的所有权，即民法典第641条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。七、担保

20、物权统一受偿规则3、融资租赁中出租人对租赁物的所有权。民法典第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。七、担保物权统一受偿规则4、保理人对应收账款的权利。民法典 第768条规定，应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的受偿； 均已登记的，按照登记的先后顺序受偿；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿；既未登记也未通知的，按照应收账款比例清偿。七、担保物权统一受偿规则5、土地经营权上设立的担保物权，即农村土地承包法第47条规定的，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包

21、方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。捌抵押人转让抵押财产八、抵押人转让抵押财产民法典第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，

22、不足部分由债务人清偿。”八、抵押人转让抵押财产在民法典颁布之前，物权法采取的是禁止抵押人转让抵押财产的立场。依据该法第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产；只有得到了抵押权人的同意后，抵押人才能转让抵押财产。如果抵押人不能得到抵押权人的同意，又想要转让抵押财产，那么只有抵押财产的受让人代为清偿债务消灭抵押权这一条路径可走。八、抵押人转让抵押财产民法典本条改变了物权法第191条的规定，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，承认抵押权具有追及效力。尽管民法典允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但为了维护抵押权人的合法权益，避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害，本条规定了抵押人转让抵押财产的两项限制性措施：八、抵押人转让抵押财产1、抵押人与抵押权人可以在抵押合同中通过约定禁止抵押财产转让。这就是说，如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，则其可以与抵押人约定，不允许抵押