看得见的正义——实现依法治国的必然选择

1、看得见的正义实现依法治国的必然选择     作为人法律制度的基本价值，正义一般有两种表现形式，即实体正义和程序正义。实体正义主要体现在实体法之中，贯彻司法裁判的结论上面，构成一种对法官的实体性道德限制。从静态的角度来看，实体正义具有一系列明确的价值标准。而程序正义的法律价值中内容与裁判的结果或结论没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，具有明确、具体且可操作的道德标准，属于“看得见的正义”。将程序正义视为“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实

2、现”（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。许多法学家认为，“程序正义”是法治国家的标志；是从人治到法治、从传统文化到法制现代化、从计经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种价值，确立程序正义的观念并以此作为审判方式和司法制度的改革的基本理念，才能最终实现法治国的理想。一、 程序正义观念的起源程序公正源于古希腊著名思想家柏拉图的正义观。斯多噶派的自然法思想进一步发展了正义观，并成为自然

3、正义论的理论基础。到了古罗马和中世纪时期，自然正义作为一项程序公正的标准，已成为自然法、万民法和神判法的基本内容。自然正义有两项基本要求：一是任何人不得做自己案件的法官（nemo judex in parte sua），二是应当听取双方当事人的意见（audi alterm partem ）。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natuarl justice）出现在13世纪英国普通法之中。1215年，英格兰国王颁行的大宪章（Magna Charta）第39条就曾规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者

4、根据当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。 1355年，英王爱得华三世颁布的一项律令（有学者称为“自由律”）明确规定： “任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产或者处死。”这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。英国法律制度在其发展的较早时期即有注重程序的传统，人们相信“正义先于真实”（Justice before Truth）。这一方面与英国法官长期形成的遵循先例的传统有关，使得法律程序-即法官的裁判过程-具有形成和发展实体法的功能，另一方面也体现出英国

5、人运用法律程序对政府权力加以制约的思想。而注重法律程序的最集中体现就是对自然正义原则的严格遵守。英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五、六条和第十四条修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”“非经大陪审团提出公诉 ，人民不受死罪或不名誉罪的宣告，受同一犯罪处分的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有相当赔偿，不得占为公有。”“在一切刑事诉讼中，被告人的享受下列权利：由发生罪之州或区域的公正陪审团予以迅速的公正审判，该区域应该法

6、律预先确定；取得关于告发事件之性质与理由的通知；准予与对方的证人对质；应以强制手续取得对于本人有利的证据，并享有法庭律师为其辩护的协助。”第二次世界大战之后，随着保护人权运动的深入，在美国司法领域发生了一场不小的“正当程序革命”运动，通过联邦最高法院的一些著名案例，逐步确立了美国正当程序的基本内容，具体包括七个方面：（1）任何人在被证明有罪之前均被推定为无罪；（2）任何人的身体、住所、财物不经法定程序不得被搜查、扣押或侵犯；（3）在刑事程序中任何人不得被迫自证其罪；（4）被告人享有律师辩护和帮助权；（5）被告人有权知道被指控的性质、内容和理由，且享有公正的陪审团迅速、公开、公正审判的权利；（6

7、）提出公诉要求有证据证明该案达到无合理怀疑的程度；（7）被告人的同一罪行只能被审判一次。这七个方面的内容现在已经成为判断美国审判程序是否公正的标准。在美国乃至全球都有巨大影响的辛普森案就最充分地体现了美国上述“正当程序”的思想和内容。该案件的审理遵循了美国人引以自豪的所谓世界上最为公正的程序，而结果是人们眼睁睁地看着犯罪嫌疑人辛普森被当庭无罪释放。尽管绝大多数人认为辛普森是杀人犯，但对辛普森的无罪释放，美国的大多数人认为是公正的，“无论是黑人还是白人，不论他觉得辛普森是有罪还是没罪，都回答说，是的，我认为他受到了公正的审判。”这正是因为人们看到了审判程序的公正，看到了审判过程的公正。由此可见，

8、审判程序公正的观念在美国已经是深入人心了。正当程序并非是英美法系国家的专利，大陆法系国家同样注重正当程序。在大陆法系国家，无论是法国、德国，还是日本、意大利，从其宪法的有关规定就可以看出他们对正当程序的重视程度。这些国家的宪法无一不强调正当程序。早在1789年，法国的人权和公民权宣言就规定了大量包含正当程序内容的条款，其第6至9条即是如此。这些条款的主要内容有：法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的，在法律面前，所有的公民都是平等的；除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕和拘留任何人；法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且

9、系依法施行的法律以外，不得处罚任何人；任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。1919年的德意志宪法（威玛宪法）也对正当程序的内容作了相应的规定。其第109条规定：“德国人民在法律面前一律平等。”第114条规定：“人身之自由不受侵犯。凡公共权力以妨碍或褫夺人身之自由者，惟依法律始得为之。凡褫夺自由之人，最迟应于翌日受通知，由何官署，以何理由将其自由褫夺，并应里予其人以机会，使对于被夺自由提出抗辩。”第115条规定：“德国人民之住宅为其自由居处，不得侵犯，其例外应依法律为之。”第116条规定：“无论何种行为，非

10、在行为之前已有法律规定处罚者，不得科以刑罚。”1947年的意大利共和国宪法第3条、第13-15条、第24、25、27条都是关于正当程序内容的条款，1947年施行的日本国宪法第14条、第31-39条也对正当程序的基本内容做了明确而详细的规定，其主要内容有：（1）一切国民在法律之下均属平等；（2）任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚；（3）任何人于法院申诉之权利，不得剥夺；（4）任何人除为现行犯而被逮捕场合外，如无主管的司法官署所发并指明犯罪理由之命令，不得逮捕；（5）任何人若非告以理由，且予以即行委托辩护人之权利，则不得予以拘捕或拘禁。又任何人若无正当理由则不得予以拘禁，

11、一经要求即应在本人及其辩护人出庭之公开法庭说明其理由。（6）任何人其住所、文件及所有物不受搜查及没收之权利，除非法律另有规定，非有基于正当理由所发并且指明搜查处所及没收物件之命令，即不得侵犯。搜查与没收。须根据具有此项权力之司法官署所发之各项命令施行之。（7）绝对禁止公务员施行拷问及酷刑。（8）凡刑事案件发生时，被告人有受法院公平之迅速公开审判之权利。刑事被告应充分予以对于一切证人询问之机会，并有用公费为自己要求强制手续求得证人之权利。刑事被告在任何场合均得委托有资格之辩护人，被告不能自行委托时，由国家委托。（9）不得强迫任何人作不利于己之供述。由于强制、拷问或胁迫之招供，或经过不当之长久拘留

12、或监禁后之招认，不得作为证据。任何人其不利于己之唯一证据，仅系本人之招认时，不得认为有罪或科以刑罚。（10）任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。又关于同一犯罪不得重复追究刑事责任。上述国家宪法的规定已经成为现代正当程序 的基础，而且其中的许多内容就是现代正当程序的基本内容。二、程序正义的基本要求程序正义，应当有一个相对的衡量标准。美国学者戈尔丁认为，程序公正的标准包含了九项内容：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；（4）对各方当事人的意见均应给予公平的关注；（

13、5）纠纷解决者应听取双方的辩论和证据；（6）纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；（7）各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的辩论和证据作出反映；（8）解决的诸项内容应当以理性推演为依据；（9）分析推理应建立在当事人作出的辩论和提出的证据之上。他认为，坚持上述公正标准有两个理由，一是公平能够促进争端的真正解决，而不是简单了结；二是确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任，而没有这种信任，这些法律制度将无以复存。近几年来，我国学者也开始注重程序公正问题的研究，积累了不少研究成果。关于程序公正的标准，我国学者主要有以下几种观点：第一种观点认为：“程序公正的实现决定于这样三个要素

14、：冲突事实的真实回复；执法者的中立立场；对冲突主体合法愿望的尊重。”第二种观点认为：刑事审判程序的最低限度公正标准有六项原则，即程序参与原则、中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则以及程序及时和终结原则。第三种观点认为：“程序公正与否的评断标准有四：（1）当事人的地位平等（2）权利义务相当（三）排除恣意专断（4）程序合理”。第四种观点认为：“程序民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法社会对程序公正的要求，离开了这六个方面，那么程序公正将是不完整的。”第五种观点认为：程序公正的标准至少应当包括五项原则，即合法性原则、平等对

15、待（公平审判）原则、公开听证（审判）原则、中立性原则和上诉原则。第六种观点认为：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性共同构成了程序公正的标准和要素。第七种观点认为：衡量程序是否公正的指标主要有以下三项：（1）程序公正应是在宪法、程序法律的范围内追求；（2）程序公正应当以“同样的案件给予同样的对待”“同类的主体受到一样的对待”、“以相同的方法处理相同的案件”为基本尺度。（3）程序公正要求和迫使法院和法官确信程序公正不仅仅是使实体法付诸实施的程序，而且也是与实体法的目的一致的。通过综合上述观点，我认为，程序公正的标准，应该具有以下几个方面：（一）程序合

16、法性原则法律正义的实现必须以一定的程序法和实体法的存在及其有效适用为前提。在现代法治社会中，没有哪个国家会允许其司法部门任意背离既定的法律规则，自行其事。程序合法性原则也就是要求司法人员在司法过程中必须服从法律，按既定的法律规定办事，不允许违背法律的规定对案件进行审理、作出判决。无论是英美法系还是大陆法系国家皆是如此。但是，由于法律传统不同，对服从法律的理解也就有所不同。一般而言，大陆法系实行严格的法律规则主义。法官在审判过程中，必须服从既定的法律规则，判例被认为不是法律的正式渊源，因而不具有法律效力。法官在审理案件时，不能按自己对法律的理解和其他任何司法惯例来处理案件，任何法学著作及论述也不

17、能作为段案的依据。因此，在大陆法系国家，合法性原则就要求法官不能任意解释法律，司法权丝毫也不允许侵犯立法权领域，法官只能在现存的法律规范中找寻其可适用的法律规定。否则，既是有违合法性原则。英美法系则有所不同，其合法性原则除了要求遵守立法机关创制的法律外，还必须遵循各种司法判例。如在美国，一个案件一旦作出判决，便成为先例，以后该辖区内的法官都必须遵守，下级法院法官必须遵守上级法院的判例。英国的情况也是如此。下级法院的法官不能推翻或不遵守其司法辖区内上级法院的相关判例。可以认为，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，合法性原则应该是程序公正的首要原则。    

18、; （二）程序合理性原则程序正义的这一要求又可称为“程序理性原则”，它的基本内容是：裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求，使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。美国学者L.富勒认为是指要求法官在审判过程中做到五个方面：（1）“仔细地收集证据并对各项论点进行讨论”；（2）“仔细地对这些证据和论点进行衡量”；（3）“冷静而详细地对案件作出评议”；（4）“公正而无偏见地解决问题，并以事实为根据”；（5）“对判决和决定提供充足地理由”。我国学者陈瑞华则对程序理性原则的要求有以下四个方面：（1）法官据以作出判决的事实必须经过合理的证明；（2）法官在制作裁判

19、之前必须进行冷静、详细和适当的评论；（3）法官的裁判必须以法庭调查和采纳的所有证据为根据；（4）法官应明确陈述起据以制作裁判的根据和理由。（三）程序的参与性原则这一程序正义的基本要求又可称为“获得法庭审判机会”的原则。它要求诉讼双方当事人都有机会获得法庭的审判，都实际参与法庭的审判过程，而法官应当保证他们获得这样的机会。而且，这种机会应平等地给予双方当事人，不能只给予一方，而不给予另一方而且为确保被告人、被害人等受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判

20、结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，被告人、被害人等在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。对程序参与的具体要求，我国学者陈瑞华从四个方面作了分析：（1）法院应当确保检查官（国家利益的代表）、被告人和被害人自始至终地到庭出席法庭审判。（2）程序参与者应“富有意义”地参与。所谓“富有意义”，是指程序参与者应有机会发表本方的意见、观点和主张提出支持其主张的证据和论据，并拥有为进行这些活动所必须的便利和保

21、障措施，从而对裁判结果的形成发挥有效的作用。（3）程序参与者应“充分”地参与法庭审判过程之中。所谓充分参与，不仅是指各方哟机会详尽地向法庭提出意见和证据、对其他各方的意见和证据提出质证，而不受任何不适当的限制，且要求法院赋予各方获得重新参与审判活动的机会。（4）法院还应在审判过程中对各方参与者给予人道的对待，使其不受人身、精神上的强制或胁迫。（四）裁判者的中立性原则程序正义的这一要求有以下含义：裁判者应当在那些其利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待。裁判者的中立性是一种通过排除各

22、种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的公正要求，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。因为法官一旦有了偏见，就会先入为主，也就难以公平地对待各方当事人，公正地处理案件。（五）程序的对等性原则根据程序正义的这一要求，裁判者在整个刑事审判过程中应给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。与裁判者的中立性一样，程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等

23、对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，控辩双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求控辩双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。（六）程序的自治性原则所谓程序自治，是指裁判者就被告人的刑事责任问题所作的裁判结论必须从法庭审判过程中产生，从而使刑事审判程序对裁判结

24、论的形成具有唯一的决定作用。为此，（1）裁判者的裁判结论必须产生于法庭审判活动结束之后，而不能在庭审开始之前或者进行过程中形成；（2）裁判者的裁判结论必须建立在其通过法庭审判对案件事实和适用法律问题形成的理性认识基础上，而不是他在法庭审判之外所形成的预断、偏见或者传闻的基础上；（3）裁判必须以控辩双方在法庭审判过程中提出的有效证据、意见、主张为根据，而不能随意将任何一方的论点和论据排除于定案根据之外。（七）程序的及时终结性程序正义的最后这一要求包含两方面的内容：一是刑事审判活动应当及时地形成裁判结果，二是审判应通过产生一项最终的裁判而告结束。由于刑事审判的及时终结，被告人、被害人等可避免因审判

25、的过于迟缓或者急速以及审判程序的反复任意开启而受到不公正的对待，防止其权益长期处于待判定或者随时出现危险的不稳定状态。审判只是一个寻求正义的过程，公平与效益的平衡是其关键所在。作为两种价值的平衡点，程序正义把过程的平等和正当性作为根本，作为对司法权威及其资源的尊重，判决生效后一般不得反复申诉和再审。三、程序正义与中国社会改革开放以来，我们社会在突飞猛进地发展，观念的变革可谓日新月异。而且，传统的文化对每个社会成员的影响和作用千差万别，对于走在时代前沿的人们来说，“程序正义”已并不是完全陌生的理念。但是，就整个社会而言，接受“程序正义”的理念显然仍需要经过相当长的时间。在这个过程中，“程序正义”

26、在不同的地区、对不同的群体、针对不同类型的案件、乃至在不同的法院和法官那里，会以迥然不同的方式体现出来。中国社会存在着明显的“重实体，轻程序”问题。在任何一种司法裁判过程中，无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果，而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。甚至在一些情况下，司法官员出于效率、便利等实用的考虑，还会故意地通过牺牲程序来保证某种预期的结果。然而，在今天建设法治国的进程中，我们毕竟只能选择程序正义，这不仅因为现代法治国家通常都以程序正义为司法的基本理念，更因为我们自身已经无法维护原有模式的价值：诉讼的激增使法官无法再亲自调查取证和细致说明，否则就会使案件久拖不决；马锡五式的法官已经成为一种逝去的理想，在今天人格化的法官往往会被关系社会所腐蚀；法官的职权在缺乏严格程序的限制下，显得过大，其积极介入当事人的纠纷则会因失去中立性而影响公正；更重要的是，整个社会已经无法承担追求实质正义所需的极高的公共成本和司法资源的投入。同时，市场经济和社会的高速发展，使我们不可能有足够的时间和耐心去从本土法律资源中探索、寻求适合需要的制度，为了尽快适应市场经济的法制需求，只能大量移植借鉴其他法治国家的经验和制度。那么，程序正义的原理究竟能带给我们什么？程序正义首先要求程序法律制度的健全，这实际上意味着法治本身的建立