略论专属地域管辖适用之特质

1、    略论专属地域管辖适用之特质                     关键词: 专属地域管辖/一般地域管辖/特别地域管辖             内容提要: 本文认为,专属地域管辖在其适用上具有明显不同于一般地域管辖与特别地域管辖之特

2、质。主要表现在专属地域管辖案件排斥一般地域管辖之适用、专属地域管辖案件阻却协议管辖之适用、专属地域管辖案件阻却诉之追加与反诉、违背专属地域管辖得为判决被上诉法院撤销的理由等四个方面。                                   

3、0;          从诉讼理论上讲,民事诉讼之地域管辖,依管辖权之确定标准与适用之特质,别为一般地域管辖、特别地域管辖与专属地域管辖。民事诉讼法关于地域管辖之分类大率因之,然从其关于专属地域管辖之规范来看,专属地域管辖适用之特质在立法文本中并未得以真正彰显。盖民事诉讼法第34 条虽然规定了不动产纠纷、港中作业中发生的纠纷,继承遗产纠纷这三类民事案件为专属地域管辖案件,分别专属于不动产所在地人民法院、港口所在地人民法院,被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖,惟在适用上,这三类专属

4、地域管辖案件与一般地域管辖案件（民事诉讼法第22 条、第23 条） 和特别地域管辖案件（民事诉讼法第24条、第26 条至第33 条） 究有何区别现行立法却语焉不详,学界亦鲜有专门探究。这无疑在一定程度上障碍了专属地域管辖在民事审判实践中之正确适用。 衡诸诉讼理论,笔者认为,专属地域管辖在适用上委实葆有不同于一般地域管辖与特别地域管辖之诸多特质,端以其一般之适用、不许当事人两造以协议变更、不许当事人为诉之追加或提起反诉、无管辖权法院所作之判决得为上级法院撤销等四个方面为著。本文不揣谫陋,拟就此略陈己见,俾能于立法之完善有所助益。 一、专

5、属地域管辖案件阻却一般地域管辖之适用 自诉讼理论以言,专属地域管辖一如特别地域管辖,二者俱以与诉讼标的有涉之因子作为确定法院管辖权之基准。准此以解,专属地域管辖与特别地域管辖皆非如一般地域管辖之以当事人住所地作为确定法院管辖权的基准。故专属地域管辖与特别地域管辖从性质上讲皆为对事管辖或曰对物管辖,从而有别于一般地域管辖之对人管辖之性质。虽然,专属地域管辖与特别地域管辖断非已趋于同一,彼此之间在适用上尚存有分际。举其荦荦大者,厥以在适用上是否排斥一般地域管辖之同时适用为著。质言之,在诉讼理论上,特别地域管辖案件并不阻却一般地域管辖之同时适用。也即在民事诉讼中,举凡适用特别地域管辖的案件,依诉讼标

6、的诸要素所确定的法院固不无管辖权,被告住所地法院亦同时拥有案件之管辖权。而具体选择向何一法院起诉,则悉取决于原告之意愿。民事诉讼法率多将被告住所地作为确定特别地域管辖案件法院管辖权基点之一即明示斯旨。 与特别地域管辖案件不阻却一般地域管辖之同时适用大相悬绝,专属地域管辖案件则具有排斥一般地域管辖同时适用之特质。也即举凡属于专属地域管辖之案件,惟立法所明定某一或某几个与诉讼标的诸要素有涉之法院方有管辖权,而被告住所地法院并不同时拥有管辖权。此观民事诉讼法第34 条所规定的不动产纠纷等三类专属地域管辖案件皆未将被告住所地作为确定法院管辖权基准之一足可为此解释。一言以蔽之,“诉讼虽有特别管

7、辖,如非专属管辖者,原告仍得向普通管辖法院起诉,被告无要求原告向特别管辖法院起诉之权。” 二、专属地域管辖案件排斥协议管辖之适用 协议管辖者,谓民事诉讼中,当事人两造于纠纷发生之前或发生之后以明示或默示之方式合意定管辖法院之制度。综观国外立法例,确定协议管辖制度殆为通例。譬如,德国民事诉讼法第38 条第一款规定:“本来没管辖权的第一审法院,可以因当事人间明示的或默示的合意而取得管辖权”第39 条规定:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权”。日本民事诉讼法第11 条规定:“当事人以第一审为限,可以协议决定管辖法院”。第12&#

8、160;条规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院则拥有管辖权”。盖民事诉讼既以私权纠纷之解决为正鹄,本诸私权自治之原则,自无不许当事人两造基于各种利益考量合意选择管辖法院以更易法定管辖法院之理。惟协议管辖之适用初非无任何限制,征诸国外立法之通例,就案件范围而言,端厥以任意管辖案件为限始得许当事人两造选择管辖法院,专属地域管辖案件殆皆不在当事人可选择之列。良以专属地域管辖制度之确立:“除为便于调查证据外,尚有立法政策上,于公益认为有专属管辖之必要的原因”。苟专属地域管辖案件亦可一任当事人之意愿而为管辖法院之选择,殊与专属

9、地域管辖之本旨相违。 民事诉讼法第25 条一如国外立法之通例亦确立了协议管辖制度。该条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。惟因民事诉讼法所定专属地域管辖案件仅为不动产纠纷,港口作业纠纷,遗产继承纠纷这三类民事案件,皆非为_合同纠纷案件,故第25 条“ 不得违反专属管辖的规定”之设徒有具文,初无任何实益。循立法之意旨,协议管辖于一般地域管辖案件、合同纠纷案件以外的特别地域管辖案件及专属地域案件皆无适用余地,故排斥协议管辖之适用之特质,似不

10、特为专属地域管辖案件所独有,于一般地域管辖案件及合同纠纷案件以外的特别地域管辖案件亦同样具备。然则,依笔者之见,毋宁认为此乃现行立法例关于适用协议管辖之案件范围之规定过狭所由致,理论上殊难作同一解释,此观前揭德国、日本之立法例即不难明了。是故修正民事诉讼法第25 条,拓宽协议管辖之适用范围以凸显专属地域管辖排斥协议管辖之适用之特质洵属必要。为求立法之同一,笔者认为,国内民事案件协议管辖之适用范围似可一如涉外民事案件之协议管辖,即于所有的财产权益纠纷案件皆有适用余地。 三、专属地域管辖案件阻却诉之追加与反诉之成立 民事诉讼乃以解决私权纠纷为目的,为求私权纠纷之一次性解决并避免受诉法院就

11、同一事实问题为相互抵触之裁判,各国立法例殆有诉之追加与反诉制度之设。诉之追加者,谓在诉讼系属中,当事人向受诉法院提起一独立新诉以与原有旧诉由受诉法院合并审理的制度。所谓反诉,是指在诉讼系属中,本诉被告以本诉之原告为被告向原受诉法院提起旨在抵销或吞并本诉诉讼请求之诉的制度。不言而喻,不管是诉之追加抑或是反诉,二者的实质俱在于将两个（或两个以上） 彼此之间具有内在牵连关系的诉由同一法院予以合并审理并统一作出裁判。由此滋生一问题,即成立诉之追加或反诉是否须以原受诉法院对原告所追加之诉或被告所提之反诉同时拥有管辖权为前提。征诸国外立法例,殆皆未有此种规定。推原其故,盖因诉之追加或反诉之提起,

12、虽在一定程度上有滞延原有诉讼程序进展之虞,然若立法对当事人的诉之追加或反诉之提起予以过多限制,譬如一律要求原受诉法院对原告所追加之诉或被告所提之反诉同时拥有管辖权,则不免在很大程度上阻却诉之追加或反诉制度的适用从而会部分地影响到诉之追加或反诉制度设置宗旨之实现。两者相衡,自当以后者为重。因此,诉之追加与反诉之适用初不以受诉法院对追加之诉或反诉同时拥有管辖权为前提条件。惟原告所追加之诉或被告所提之反诉若系专属地域管辖案件,则难循斯旨,须原受诉法院对其同时拥有管辖权始得适用。概而言之,若原受诉法院对新诉无管辖权,当事人对该新诉便不得以反诉或追加之诉之态式提出,而只能由当事人另行向对该诉拥有管辖权之

13、法院提起。虽然作如此安排间或滋生在同一事实问题上裁判抵牾之弊,亦不得不如此,此乃专属地域管辖之“专属”本质使然。若基于某种利益考量而更易专属地域管辖之适用,自有违专属地域管辖之本旨。按诸国外立法例,要皆对专属地域管辖案件阻却诉之追加与反诉之适用作出明定。譬如,日本民事诉讼法第13条规定:“本法第4 条第1 款、第5 条至第7 条以及前两条规定,在法律对诉讼有专属管辖规定的情况下,则不适用”。又第146 条规定:“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限,可以在口头辩论终结之前,向本诉系属的法院提起反诉。但是,反诉标的的请求属于

14、别的法院专属管辖则不在此限。” 综观现行民事诉讼法,诉之追加制度在立法上付之阙如,民事诉讼法第52 条虽有“反诉”一语,却并无反诉制度之具体设置。从最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第156 条“在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉的,可以合并审理”之规定来看,对于原告所增加之诉讼请求与被告所提之反诉是否要求非为专属地域管辖案件亦未臻明了。但衡诸前述之诉讼法理,笔者认为,在我国民事诉讼中成立诉之追加（增加诉讼请求） 与反诉,自应以其非为专属地域管辖案件为断,今后立法之完善因循斯旨殆无疑问。 四、受诉法院违背专属地域管

15、辖之判决得为上级法院撤销 依民事诉讼法第108 条,受诉法院具有管辖权乃当事人起诉条件之一。因之,若受诉法院在审查当事人起诉时发现其对当事人所提之诉并无管辖权,自应依民事诉讼法第36 条关于移送管辖的规定,将该案件移送给有管辖权的法院去审理。惟在民事审判实践中,某一民事案件由无管辖权之法院予以审理并作出了本案判决虽非恒有,却亦并非鲜见。于焉生一问题,即在此情况下,当事人是否得仅据受诉法院无管辖权为由提出上诉,请求第二审法院撤销原一审判决。揆民事诉讼法第153 条第一款第（四） 项:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的。裁定撤销原判决,发回原审人民

16、法院重审”之旨,无管辖权法院所作之判决,在民事诉讼中,并不当然得以为上级法院撤销,其是否得为第二审法院撤销似第以该判决在实体结果上是否正确为断,而与受诉法院有无管辖权无涉。易言之,受诉法院仅欠缺管辖权依现行立法似并不能当然成为判决被上级法院撤销的理由。若仅以此为衡,笔者认为,民事诉讼法所作之上述安排庶可成立。盖因“管辖权之有无,固为诉讼成立要件之一,惟诉讼事件究由何一法院管辖,乃法院相互间事务分配之问题任一法院管辖,均适用相同之程序法与实体法,其裁判结果从程序上言之,应无不同。因之,无管辖权之法院如已就本案为实体上判决。若因管辖权问题,得由上级法院废弃第一审判决,再移送至有管辖权法院重为辩论裁

17、判,使原法院及两造当事人所为之诉讼行为,归于徒劳,殊失诉讼经济原则。” 惟在专属地域管辖案件要难为上开解释,否则专属地域管辖之“专属”性便因之部分甚或全部被消解,以至于专属地域管辖之设徒有具文。准此以言,民事诉讼法无视专属地域管辖案件本身固有之特质,于专属地域管辖案件与一般地域管辖案件及特别地域管辖案件未为区分,在无管辖权法院所为判决之效力上率作同一之处理殊与理未合。其实,国外立法通例大率规定第一审法院仅在违背任意管辖时,所作之判决始得以为上级法院撤销。如日本民事诉讼法第299 条规定:“当事人在控诉审,不得主张第一审法院没有管辖权。但是,对于专属管辖不在此限。”基于立法完善之考量,

18、笔者认为,民事诉讼法实应正面胪陈受诉法院违背专属地域管辖所作之判决为可撤销判决庶几得以真正彰显专属地域管辖之特质。                                           

19、        注释:      惟客观而论,现行立法例关于特别地域管辖所作之上述安排似失之允洽。盖在特别地域管辖案件法院管辖权之确定上,羼入被告住所地这一本属于一般地域管辖权确立基准之因素,虽在适用效果上彰显了一般地域管辖与特别地域管辖之选择适用关系,固与诉讼理论相侔,然立法作如此处置则显然扭曲了特别地域管辖之对事管辖或曰对物管辖之性质从而直接与诉讼理论相睽异。不惟如此,现行立法例关于特别地域管辖之规范,在立法样式上亦存有前后抵牾之弊。表现为民事诉讼法第

20、24 条、第26 条至第31 条所规定的合同纠纷等七类特别地域管辖案件中例将被告住所地作为确定法院管辖权基点之一,而第32 条、第33 条所规定的海难救助费用案件,共同海损案件这两类特别地域管辖案件却并未一仍前者亦将被告住所地同时列为法院管辖权之确立因素。 姚瑞光:民事诉讼法论,大中国图书公司1981 年版,第27 页。 如德民事诉讼法第40 条第二款规定:“ 对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意。此种情形,也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权”。日本民事诉讼法第13 条规定:“本法前两条之规定在法律对诉讼有专属管辖规定的情况下,则不适用。”是为适例。 姚瑞光:民事诉讼法论,大中国

21、图书公司1981 年版,第27 页。 不过,为从整体上求二者之均衡,国外立法例率皆对诉之追加或反诉之提起之诉讼阶段有所限制。如日本民事诉讼法将诉之追加与反诉之适用均定在言词辩论终结以前即其著例。 日本民事诉讼法第7 条规定:“在一个诉讼中提出几个请求时,可向对于其中一个请求拥有管辖权的法院提起诉讼” “增加诉讼请求”一语,因与诉之追加在内涵上大抵相埒,故二者差堪同观。 征诸诉讼理论,诉讼行为乃以表示为其重心,非如私法行为以意思为重心,意思存有瑕疵,得为无效或撤销之理由。在诉讼行为,惟存有重大瑕疵始得为撤销,若仅为一般瑕疵,该瑕疵则因当事人不及时行使责问权或判决确定而得以治愈,不得再为撤销。盖诉讼行为乃合成诉讼程序之基石。若一任诉讼行为随意为撤销,将影响程序之安定至巨,于当事人两造及受诉法院皆未免过酷。因之,民事诉讼法第153 条明定:“判决违反法定程序”,也即存在