共同危险行为若干问题探讨

1、    共同危险行为若干问题探讨                     关键词: 共同危险行为/构成要件/因果关系/连带责任/免责事由             内容提要: 共同危险行为是数人侵权的重要类型，其概念应揭示加害人不明和责任连带

2、性特征。共同危险行为人主观方面或为故意，或为过失，但无共同意思联络。其客观方面不要求数人行为在时空上的同一性，且不强调危险行为在损害发生时已实际存在。在因果关系方面，我们倾向于择一的、推定的因果关系。共同危险行为人对外负连带责任，对内则平均分担责任，但有例外。共同危险行为人可以自己的行为与损害结果无因果关系而免责。                       

3、0;                     数人实施危险行为致他人损害，而实际加害人不明的情形在现实生活中极为常见，此即共同危险行为。我国民事基本法对共同危险行为制度尚未确认，但司法解释已对其作出规定。在理论上，学者们对共同危险行为进行了深入探讨，但在诸多方面仍存在分歧，并未形成一致见解。笔者不揣浅薄，拟就共同危险行为的有关问题作一探讨，以求教于学界前辈，并期对我国侵权责任法的制定提供参考。&#

4、160;一、共同危险行为的概念与特征 （一）共同危险行为的概念 共同危险行为概念有广义与狭义两种学说。狭义说为目前学界通说，认为共同危险行为仅指数人均实施了危险行为并造成损害后果，但不能判明真正加害人的情形。王利明教授指出，共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人危险的行为，并且造成损害后果，而不能判明其中谁是真正加害人。杨立新教授亦持相同见解。广义说又分两种观点：一种观点认为，共同危险行为应包括加害人不明与加害部分不明两种情形。另一种观点认为，共同危险行为制度中，不要求危险人必须实施危险行为，更强调致害人的不可知性。共同危险行为是指数人有实施危险行为的可能性或现实

5、性，而有部分危险行为造成他人实际的损害，又不知数人中何人所致。 我们认为，概念是指反映事物本质属性的思维形式。法律概念是人们对法律这一事物本质的认识，它不能脱离具体的法律制度。因此，在研究共同危险行为概念时，必须从本国国情和现实需要出发，既不能囿于传统的概念，又不能照搬照抄外国的概念。以此为基础，比较上述两种学说可以看出，它们均强调实际加害人的不可知性这一要素，在内涵上较为一致，但其外延却迥然有别。狭义说仅指各危险行为人均实施了危险行为但具体加害人不明一种情形。广义说包含了狭义说的基本内容，但认为该说过于狭隘，应作更宽泛的解释。 我们认为，对共同危险行为进行归纳、概括时，必

6、须与我国具体的法律制度相联系，否则它将成为脱离实际的空洞概念，是不能为人们所理解和接受的。从本质上看，共同危险行为指的是数人均实施了危险行为并造成损害，但无法判明实际加害人。在此情况下，法律为保护受害人的利益，推定全体危险行为人的行为均与该损害后果有关，从而对损害负连带责任。其内涵强调实际加害人的不可知性，以便与共同加害行为相区分。同时，由于共同危险行为与无意思联络的数人侵权及抛掷物致人损害均有区别，我们从外延上又要对其作适当限缩，将其限定在数人均实施了危险行为但实际加害人不明一种情形。此外，由于共同危险行为的重要特征是其责任的连带性，在概念上还应揭示此项责任后果。我们认为，对共同危险行为应作

7、如下界定：所谓共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际加害人而由该数人承担连带赔偿责任的侵权行为。 （二）共同危险行为的特征 共同危险行为具有如下法律特征： 1.行为主体的复数性 共同危险行为是由二人或二人以上实施的，这是共同危险行为的主体特征，也是共同危险行为成立的前提。如果行为人仅为一人，只能构成一般的侵权行为，不存在实际加害人无法判明的情形。共同危险行为中的行为主体无须具有责任能力，即使不具备相应的责任能力，只要实施了共同危险行为亦构成侵权，只不过该民事责任应由其监护人

8、承担。共同危险行为的主体一般由自然人构成，但并不限于自然人。在特殊情况下，两个或两个以上的法人或其他组织亦有实施共同危险行为的可能。 2.危险行为的共同性 所谓危险行为，指数人实施的行为都具有危及他人人身或财产权利的可能。在共同危险行为中，从客观上看，数人中每个人实施的行为都可能会致人损害，但它强调必须是数人都实施了危险行为。如果只有一人实施了危险行为，客观上不能判明是哪个人所实施，则不成立共同危险行为。例如，在重庆的烟灰缸伤人案中，尽管法院判决20户住户对受害人进行赔偿，但因该案中致伤受害人的烟灰缸只有一个，客观上只能是一户实施了危险行为，其他住户没有实施扔烟灰缸的行为，

9、显然不能按共同危险行为处理。 3.致损原因的择一性 在共同危险行为中，损害结果是由共同危险行为人中的一人或部分人造成的，并非全体行为人的行为所致。真正的加害人只有一人或部分人。如果损害是由全体危险行为人所致，则成立共同侵权行为，不存在加害人不明的问题。例如，甲、乙两家采石场相距200余米。某日下午17时两石场同时放炮采石，行人丙被一块炸飞的石头砸成重伤。该案例中，砸伤丙的石头只有一块，那么只有一家采石场为实际加害人。如果丙被两家采石场炸起的石头共同砸伤，则成立共同侵权，不属共同危险行为。 4.加害人的不可知性 在共同危险行为人中，只有一人或部分人的行为是

10、造成损害产生的真正原因，但由于认识水平的限制，对于实际加害人无法判明。不仅受害人无法举证证明，而且各危险行为人也无法证明，同时也不能证明损害结果不是由其行为造成的。如果能够判明谁是加害人，即应由该加害人来承担赔偿责任。共同危险行为对加害人的认定只是一种法律上的推定，不要求受害人对真正的加害人予以证明，法院也不依职权确认谁是确切的加害人。这与共同侵权行为所要求的加害人必须具体明确有明显区别。 5.民事责任的连带性 共同危险行为在责任后果上由全体危险行为人承担连带责任，这是世界各国通例，也为我国民法理论及司法实务所接受。在共同危险行为中，受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或

11、者一部分人或者全体请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同危险行为人中的一人或者部分人赔偿了受害人的全部损失后，则其他共同危险行为人应负的责任免除。民事责任的连带性使共同危险行为与无意思联络的数人侵权加以区别。 二、共同危险行为的构成要件 （一）共同危险行为的主观要件 在共同危险行为中，因损害结果只是共同危险行为人中的一人或部分人的行为造成的。这样，共同危险行为人就有致害人与非致害人之分。目前，学者们关于共同危险行为主观要件的争论主要集中在以下方面： 1.非致害人是否有过错 对此问题，学界目前有三种不同观

12、点：一是无过错说。认为未实际致害的其他共同危险行为人对损害后果并无过错。因为过错的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。二是有过失说。认为在共同危险行为中，虽然全部行为人都没有致人损害的故意，但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。三是折衷说。认为共同危险行为中，非实际致害人承担责任的基础是严格责任，其主观状态可以是有过错，也可以是无过错。实际事实中，大部分的非实际致害人是有过错的，但不排除其主观无过错的状态。 我们认为，在共同危

13、险行为中，非致害人主观上是有过错的，尽管非致害人并未造成实际损害后果，但并不表明其没有过错。因为损害事实和过错之间并不存在必然的联系。事实上，非致害人参与实施了共同危险行为，对他人的人身权利或财产权利造成某种不合理的危险，这种危险本身足以证明行为人主观上存在过错。因为这种危险情势将受害人置于一种权利随时可能被侵害的危险状态，这种危险是客观存在的。共同危险行为人在参与实施危险行为时，应当预见其行为可能会侵害他人的合法权益，对该行为的危害后果是有认识的，也是能够控制的。其不顾他人生命财产的安危而实施危险行为，对危险的形成具有过失，甚至是故意。在此种情况下，由于实际加害人难以查明，法律即推定共同危险

14、行为人对损害结果也具有过错。如果象无过错说所坚持的那样，非致害人对损害的发生没有过错，那么其承担的责任必然是无过错责任，而致害人承担的则是过错责任，这在逻辑上很难说的通，也不符合民事责任的基本原理。至于折衷说，因其不当扩大了共同危险的适用范围，混淆了共同危险行为与抛掷物致人损害两种侵权行为，其不当之处是显而易见的。因此，我们认为共同危险行为中的非致害人对于损害的发生也是有过错的，这种过错是其承担责任的基础。 2.危险行为人过错的内容 既然共同危险行为中非致害人对于损害的发生也有过错，那么其过错内容如何？对此也有不同观点。大多数学者认为共同危险行为中的过错仅包括过失，而不包括

15、故意。但也有部分学者认为，共同危险中的过错不仅包括过失，也包括无意思联络情况下的故意。我们认为，在共同危险行为制度中，行为人的过错大多表现为过失，但并不仅限于过失。当共同危险行为人中的一部分或全体对损害后果的发生具有故意，而其事先又无意思联络时，如不能确定实际致害人，也应该按共同危险追究其责任。例如，甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇。二人同时向丙开枪后，以为被人发觉而逃走。结果丙身中一弹，但无法确定是甲、乙二人中何人所为。在该案例中，由于甲、乙两人不具有意思联络，所以不能构成共同加害行为。同时又因丙仅身中一弹，且无法查明何人所为，所以亦不能构成无意思联络的数人侵权，只能构成共同危险行为，而

16、此时甲、乙二人主观上均出于故意，并非为过失。因此，在某些侵权行为中，一部分危险行为人或全部危险行为人主观上具有故意，只要他们事先无意思联络，均不影响共同危险行为的成立。显然共同危险行为人过错的内容既包括故意，也包括过失。 3.数危险行为人间有无意思联络 对此问题也存在三种截然不同的观点。德国早期及中期的通说认为共同危险行为人间必须有意思联络。我国部分学者认为，共同危险行为人之间可以有意思联络，也可以没有意思联络。而大部分学者认为共同危险行为人主观上没有意思联络。之所以会产生如此大的分歧，主要在于学者们对“意思联络”含义的理解存在差异。 意思联络即共同故意，它使主体

17、的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。我们认为，对于共同危险行为中的意思联络可从两个层面分别考察。就实施危险行为而言，数危险行为人之间可能有意思联络，如数人相约扔石头玩耍，其中一石致人损害；也可能没有意思联络，如数人各自在丛林中扔烟头引发火灾；还可能是部分行为人有意思联络，另一部分行为人之间无意思联络。如数人相约共同开枪打一只猎物，恰巧此时另一人也朝同一猎物开了一枪，结果其中一枪致伤他人。然而就造成的损害后果而言，数人间必无意思联络。如果行为人主观上有意思联络，即使他们存在不同分工甚至个别行为并未直接导致损害后果，其行为也会因为其主观上的意思联络而联结为一个整体，从而构成共同加害

18、行为。史尚宽先生指出，“如数人通谋，其中一人可认为他人意思之实行或所参与之谋义对其结果有相当之因果关系者，其中之下手人虽为不明，仍为纯粹之共同侵权行为人，非此所谓准共同侵权行为人。” （二）共同危险行为的客观要件 共同危险行为的客观要件，是指数行为人均实施了有致人损害可能的危险行为并造成损害，而实际加害人不明。在理论上，学界对共同危险行为客观要件的分歧集中在共同危险行为是否要具有共同的一体性，以及造成损害时危险行为是否已实际存在两个方面。 1.共同危险行为是否要具有共同的一体性 对此问题，学者间争议较大。一种观点为“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有

19、共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种观点为“加害人不明说”，认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种观点的分歧在于，共同危险行为的客观方面是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。“行为之共同说”强调行为在时间、场所上的关联性，否则不构成共同危险行为；“加害人不明说”强调致害人的不能确知性，即只须致害人不明，不须行为在时间、场所上关联，仍可构成共同危险行为。显然，采取不同学说对行为人和受害人利益的影响是不同的。 我们认为，共同危险行为重在实际加害人的不能确知性，至于数危险行为人的

20、行为在时间、场所上是否同一则并不重要，异时、异地发生的数个行为，只要其在客观上对他人的人身权利或者财产权利存在造成损害的危险性和可能性，并造成了实际损害后果，而实际加害人又不能确定，就可以构成共同危险行为。因为在上述情况下，受害人完全是无辜的，对其损害应尽量补偿；而对行为人来说，虽然非实际加害人的危险行为人也是无辜的，但其毕竟有过错，对受害人的权利构成了威胁，有一定的可责难性。为了惩戒危险行为人，使其增强风险意识，从而在行为时更加谨慎，避免危及他人，有必要推定行为人在异时、异地实施的危险行为与受害人的损害事实间有因果关系，从而加强对无辜受害人的保护。 2.危险行为在造成损害时是否已实

21、际存在 对此问题，学界也有肯定与否定两种不同观点。持肯定观点的学者认为，在造成实际损害时，各个行为或行为所造成的危险都已实际存在，并且都有造成实际损害的可能性。持否定观点的学者则认为，共同危险行为既然不以行为的共同性为要件，则异时、异地、异质的危险行为也能构成共同危险行为。从这个角度看，在实际造成损害时，可能行为人的危险行为都已实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。 我们认为，对于危险行为在造成损害时是否已实际存在问题，应区分不同情形分别加以讨论。在造成受害人人身伤害的情况下，该危险行为须已实际存在。因为在此情况下，损害事实的发生是

22、确定的，即使受害人因伤害而死亡，其死亡时间也可通过刑事技术手段确定，如果在此之后再有人实施具有相同危险性质的行为，对其行为是否造成损害是能够确定的，完全可以将其排除在共同危险行为人之外，行为人也可以通过举证证明其在损害发生时尚未实施危险行为而免责。但在造成财产损害的情况下，则不必强调造成损害时危险行为已实际存在。现代侵权法对共同危险行为强调“时空上的关联性”，该种关联性或为时间、场所之共同，或为时间之连续，或为场所之毗邻。在时间连续的情况下，特别是在数个行为有先后之分时，可能会出现一部分行为人的行为已经存在而其他行为人的行为尚未存在的情形。例如，甲将其摩托车停放在村边后到村里办事。此时距离该村

23、不远的两家采石场先后放炮采石，飞起的石块将甲的摩托车砸坏，但由于甲当时不在现场，无法判明究竟是哪家采石场所致。在此案中，尽管某采石场放炮的时间可能在摩托车被损坏之后，但由于不能确定摩托车被损的具体时间，也应认为两家构成共同危险行为而承担连带责任。 三、共同危险行为的因果关系 共同危险行为的因果关系，主要涉及是择一的因果关系还是累积的因果关系，是必然的因果关系还是推定的因果关系问题。 1.择一的因果关系和累积的因果关系 这是从客观事实的角度对共同危险行为因果关系内容进行的探讨。所谓择一的因果关系，是指数人的行为均可能导致结果发生，但实际致害人仅为其中的一人

24、或部分人；所谓累积的因果关系，是指数人行为的结合导致了损害，且其中任一行为都足以造成损害。关于共同危险行为的因果关系是择一的因果关系还是累积的因果关系，国内外立法和学说观点不一。绝大多数学者认为共同危险行为的因果关系仅限于择一的因果关系，但也有部分学者对此提出反对意见，认为共同危险行为的因果关系还应包括累积的因果关系，即数行为人的行为均为致害原因，但各行为人的致害比例不明的情况下，也可以构成共同危险行为。 我们认为，共同危险行为的因果关系应为择一的因果关系。因为在共同危险行为中，数人均实施了对他人人身权利或者财产权利可能造成损害的危险行为，但并非全体危险行为人的行为均造成了损害，其实

25、际致害人仅为其中的一人或部分人，且实际致害人不明确，这正是共同危险行为因果关系的特征。而在累积的因果关系中，数个人行为的结合导致结果的发生，全体危险行为人的行为与损害结果都存在因果关系，数个行为人都是加害人，故加害人是明确的，尽管各加害人的行为对损害结果发生作用的比例无法确定，但其与共同危险行为中加害人不明的特征是不相符的。因此，累积的因果关系不构成共同危险行为。 2.必然的因果关系和推定的因果关系 这是从责任承担的角度对共同危险行为因果关系所作的分析。按照必然的因果关系说的观点，共同危险行为的因果关系是危险行为与损害结果之间的内在的、本质的、必然的联系，它是客观的、不以人

26、的意志为转移的。而推定的因果关系说则认为，共同危险行为的因果关系是法律推定的，是法律为了解决责任承担问题而作的推定；如果被告认为自己的危险行为和损害事实之间没有因果关系，必须举证证明。 我们认为，作为法律责任成立依据的必然的因果关系属于认识论范畴，它必须是客观的，能够得到证实的。我们说某人的行为与某种结果间存在必然的因果关系，是因为该因果关系能够得到确认和证实，绝非我们的主观臆想。如果不能得到证实，就不能说二者之间存在必然的因果关系。在共同危险行为中，不仅损害事实是客观存在的，而且其必定是共同危险行为人中的一人或部分人的行为所致，因此，实际上共同危险行为中必然会有一人或部分人的行为与

27、损害结果具有客观上的、事实上的因果关系，但由于实际加害人不明，这种因果关系无法得到证实。如果坚持必然的因果关系说，将无法追究非实际加害人的共同危险行为人的责任，因为他们的行为和损害结果之间没有客观上的因果关系；也无法追究真正加害人的责任，因为无法证明谁是真正的加害人，从而无法填补受害人的损害。但坚持推定的因果关系说则可以避免上述尴尬。它在对危险行为人的利益和无辜受害人的利益进行权衡后，基于危险行为人对于危险情势的形成具有过错的事实，假定各危险行为人的行为都是致害原因，均与损害结果存在因果关系，以此圆满解决了责任承担问题，为受害人提供了充分的救济。因此，共同危险行为的因果关系应是推定的因果关系，

28、而非必然的因果关系。 四、共同危险行为的法律责任 共同危险行为的法律责任具有二重性：共同危险行为人对损害后果承担连带责任，这解决了共同危险行为人与受害人之间的责任承担问题；在共同危险行为人之间，必然还存在责任分担与追偿问题。 （一）共同危险行为人对受害人的连带责任 所谓共同危险行为人对损害后果承担连带责任，是指受害人有权要求全体共同危险行为人或其中部分人赔偿全部损失，而任一共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同危险行为人中的一人或部分人赔偿受害人的全部损失后，则免除其他共同危险行为人应负的责任。这种连带责任是法定责任。我国最高人民法院200

29、3年12月颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿解释）第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该司法解释明确规定在共同危险行为中，由各危险行为人承担连带责任。这对于保护受害人的利益无疑具有重要意义。 既然全体危险行为人承担连带责任，那么受害人是否可以免除部分共同危险行为人的民事责任？对此问题，学者间分歧较大。我国司法解释对此持肯定态度。最高人民法院人身损害赔偿解释第5条规定：“赔偿权利

30、人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”根据上述规定，受害人不可以免除部分行为人的责任，而要求其他共同危险行为人赔偿全部损失；受害人免除部分行为人的责任后，其他共同危险行为人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不再承担连带责任。我们认为，最高人民法院上述司法解释的规定是合理的，它在充分尊重受害人对自己权利处分自由的基础上，并没有增加其他共同危险行为人的负担，对各行为人之间的利益进行了平衡，有利于更好地解决因共同危险行为产生的纠纷。 

31、（二）共同危险行为人之间的责任分担 共同危险行为人之间的责任分担，是指全体共同危险行为人内部对损害赔偿数额承担的比例，它涉及一个或数个共同危险行为人承担了全部赔偿责任，或超出了其应分担的赔偿份额时，能否向其他共同危险行为人追偿以及追偿范围大小问题。有关危险行为人间的责任分担问题，各国法律规定不一，理论上对此也存在争议。我国大多数学者都持平均分担的观点。但少数学者则主张“就诸多因素综合评价，决定责任分担的份额”。 我们认为，共同危险行为的重要特征是加害人不明，由于每一个危险行为人都实施了危险行为，并且都有实际致人损害的可能性和危险性，因此，一般来说共同危险行为人在实施共同危险

32、行为时，其致人损害的概率是相等的，其过错程度也是相当的。但在某些特殊情况下，由于主、客观因素的影响，也可能出现共同危险行为人之间的过错程度及致人损害概率不等的情形。某一共同危险行为人的过错程度和致害概率大并不能说明该行为人实际造成了损害或者其造成的损害就大。我们同样赞成对于共同危险行为人之间的责任原则上应平均负担，但让其平均负担并非因为其致人损害的概率相等、过错相当，而是因为共同危险行为责任具有不可分割性，让共同危险行为人平均分担责任，体现的是民法公平合理的基本价值取向，避免让那些非实际加害人的危险行为人承担过重的责任。在例外情况下，也可以斟酌具体案情，参照危险行为致害可能性的大小按比例分担。

33、 五、共同危险行为人的免责事由 共同危险行为中的免责事由，并非一般侵权行为中所指的违法阻却事由，而是专指共同危险行为人通过证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题。关于共同危险行为人是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害后果之间没有因果关系而免责，在理论上存在肯定与否定两种不同观点。肯定说认为，行为人只要能够举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系就可以免责，而不需要证明谁是真正的加害人。否定说则认为，共同危险行为人只能证明自己没有为加害行为还不能免责，还需要证明谁是真正的加害人才可以免责。 我们认为，对于共同危险行为人的免责事由问题，应结合该制度的

34、立法目的来确认。我们知道，共同危险行为制度是在权衡了无辜受害人的利益和无辜行为人的利益之后，在法律政策上所作的考量，即为了保护受害人，在实际加害人无法确定的情况下，基于全部危险行为人均实施了危险行为这一事实，推定全体危险行为人的行为均与损害结果之间具有因果关系，由危险行为人全体承担连带赔偿责任。可见，危险行为的责任是建立在推定基础之上的，既然是推定，就应该允许在有证据的情况下推翻这种假定，由共同危险行为人举证证明自己的行为与损害结果之间不具有因果关系，从而使自己的责任免除。否定说要求行为人除证明自己的行为与损害结果之间无因果关系外，还必须通过证明谁是实际加害人，方可免责，这一要求对危险行为人过于苛刻。因为，共同危险行为的基本特征就是实际加害人不明，不仅受害人无法举证证明，就连共同危险行为人也难以证明。事实上，在共同危险行为中，一行为人能举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，已非易事，