论国有公司的含义——从公司层次性角度研究

1、    论国有公司的含义从公司层次性角度研究                     关键词: 公司法人财产权/公司法人所有权/国有股权/国有资产/国有公司              内容提要: 公司法关于法人财产权的规定与公司法理论相矛盾

2、，且含义模糊，导致学者们对公司法人财产权的性质众说纷纭，莫衷一是。各种观点虽各有所长却都存在不足之处，笔者认为公司对其财产享有法人所有权，股东享有股权。国有公司是一个与国家相区别的独立的主体。在此基础上笔者将国有公司界定为国家授权投资的部门首次利用经营性国有资产投资设立的第一层次的公司，根据该定义有利于国家规避无限连带责任，实现国有资产保值增值，建立健全适应现代企业制度要求的国有公司经营管理人才选用机制和激励约束机制和有效地贯彻实施刑法。              

3、                                   进入改革开放阶段后，中国的国有企业改革经历了利改税、承包经营和租赁经营以及建立现代企业制度三个阶段。随着中国的国有企业改革进入建立现代企业制度阶段，许多传统的国有企业改建成了国有公司，“国有公司”的提

4、法在法律法规中出现的频率越来越高，但到目前为止，法律对国有公司尚无明确的界定。在目前，学者一般是从国有资本在公司中所占比例的多少这个角度来在界定国有公司，大多数学者采用的是国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。（P7-8）这和西方发达国家的规定是相一致的。但不同的国家，根据本国不同的历史文化传统以及具体的国情，对国有公司中国有资本所占比例的要求是不同的。（P 11-13）如韩国 采用的是绝对控股说。韩国1984年颁行的国有企业管理法第2条明文规定，国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。(P293-294)而德国和美国采用

5、相对控股说。德国财政统计上将公共机构（联邦、州、镇等各级政府）拥有资本或多数投票权的企业划为公共企业，把政府参股达25%以上，其他股东均为小股东的大企业，视为国有企业。(P23)美国1935年颁布的公用事业控股公司法规定，当国有资本在一个公司中占到10%的时候，该公司就可以称为国有公司(P294)但目前鲜见从层次性角度来界定国有公司的研究成果。西方学者一般将国有公司界定为第一层次的公司，即国家首次利用国有资产出资成立的公司是国有公司，受公法规制，而国有公司出资建立的公司不是国有公司，受私法规制。（P153）但是按照我国公司法第四条第三款的规定，将导致我国国有公司的层次性没有止尽，不利于我们清晰

6、地界定国有公司，从而有效地对国有资产进行监管，确保国有资产保值增值。      一、公司法的矛盾性规定导致国有公司含义无法清晰地界定      我国现行的公司法关于公司法人的独立财产以及公司和股东之间财产权利的划分规定存在矛盾，集中体现在我国公司法第4条规定中，该条的第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。”第三款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”这条规定有以下几点问题：第一、采用法人财产权这一界定不明的概念，使得一项权利在同一法律制度下出现

7、不同的理解(P353),造成法律适用上的不便；第二、规定公司中的国有资产所有权属于国家显然是为了刻意保护国有资产，反映了对国有资产变成股权后能否受到有效保护的怀疑。这一规定有悖于公司拥有自己独立财产这一在法学理论和实践上已基本成定论的共识，使得公司对自己独立财产的支配名存实亡，这是对传统公司法理论的否定，是极为不妥的。第三、毫不怀疑地坚持公司中的国有资产所有权属于国家，实则过分强调了法律的政治属性，而混淆了所有权与所有制的概念。所有权和所有制二者无法等同，也不能简单的一一对应，否则就是将原本应平等的权利关系贴上身份法的标签。      由于以上

8、矛盾性规定，造成国有公司含义长期无法清晰地界定。根据公司法第4条第三款的规定，国家投入到公司中的财产所有权依然属于国家，当公司再投资成立子公司时，投入到子公司中的财产所有权也应当属于国家，这样子公司也应当是国有公司，依此类推，以后再成立的孙公司、重孙公司等等就都属于国有公司了。新颁布的企业国有资产监督管理暂行条例就是这样理解国有公司的含义和外延的。该暂行条例第二十七条规定：“所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司经国务批准，可以作为国务院规定的投资公司，控股公司，享有公司法第十二条规定的权利（即向其他公司投资的权利）；也可以作为国家授权投资的机构，享有公司法第二十条规定的权利（即单独投资设立

9、国有独资的有限责任公司）。”新成立的代表国务院履行国有资产出资人职责的国务院国有资产监督管理委员会在实践中也是这样理解国有公司的含义及其外延的。由其颁布的清产核资的国务院国有资产监督管理委员会令第三条指出“国务院、省、自治区、直辖市人民政府，设区的市，自治州级人民政府履行出资人职责的企业及其子企业或分支机构的清产核资使用本办法。”      以上的规定和实践将导致国有公司的外延非常宽泛，给国有资产的监管带来巨大的工作量。在实践中也使得国有资产评估工作复杂化和重复化，不利于保证国家控制国有资产的力度，大大降低了可操作性。与此同时国家为了避免国有资

10、产的流失而将巨大的固定投资抓在手中，不但不能创造收益，反而成为越积越重的财政包袱。      由此可见从层次性角度界定国有公司的含义势在必行。特别是在国有企业公司制改革和股份制改造后的今天，我们更应该明确地提出一种对国有资产进行有效管理的机制，急需在既不违背传统公司法理论，又体现我国以公有制为主的经济制度的前提下对国有公司的含义进行清晰地界定。      二、公司法人财产权的性质应是法人所有权      从层次性角度界定国有公司的含义首先要搞清楚

11、公司法人财产权的性质。在我国，有关公司法人财产权的学说主要有：1.占有权，用益权说，主张股东对公司财产享有所有权，企业享有从所有权中分离出的部分权能或他物权。2.经营权说，主张股东对公司财产权享有所有权，而企业享有经营权，认为经营权是所有权派生出来且独立于所有权的权利。具体又可分为委托经营权说和经营管理权说。 3.相对所有权说，又名双重所有权说，该说肯定了公司财产权的所有权性质，但认为这种所有权不是绝对的，而是相对的，股东才对公司财产享有终极意义上的所有权。 4.法人所有权说，认为股东通过出资行为以出资财产的所有权，换得股权，同时法人财产所有权得以形成，并由股东和公司的财产

12、分离而实现人格分离，责任分离，股权与公司法人所有权既相互独立又彼此制衡，构成了现代公司制度的产权基础和基本内容。（P85-88）      以上诸说，是在不同背景下提出的，各有其历史烙印，体现了公司法人财产权观点的完善过程，笔者认为前三种观点都存在缺陷。      1.占有权、用益权说试图用物权法传统理论来解释公司财产权归属问题，这类观点的共同缺陷在于没有从客观实际出发来把握公司财产权的性质和内容，而力图寻找一种在历史上曾存在过的与其相类似的财产权概念，用传统的法律术语来说明现实的新型的经济关系

13、。      只要对我国公司财产权现状稍作分析即可得出该类理论的荒谬性。(1)对于占有权的提法，在用语上与作为所有权权能之一的占有权相混淆，且占有一词也不足以概括公司对其财产的占有，使用，收益，处分权。(2)用益权论者认为，股东作为公司财产所有人享有股息分派请求权，剩余财产分配清求权和股东会议出席权，表决权等权利。用益权人享有独立进行生产经营活动，占有，使用和处分企业财产的权利。实际上，这种说法是不确切的。首先，用益权是基于合同产生的，具有时间的限制，而公司的财产权则是根据法律的规定产生和消灭的，其存续完全根据自身经营效益而决定。其次，用益权体

14、现的是一种商品交换关系，具体来讲，获得用益权的经营者的利益是通过所有又支付报酬的方式实现。这种报酬是经营者动力的交换价值，而股东与公司则无此种关系。此外，这两种理论无法解释国有公司有权处分自己财产的事实；也无法确立公司的独立法人人格，因为以上两种物权都体现了占有权人，用益权人与所有人即公司与股东之间的人身依附关系，这与现代公司法理论大异其趣。      2.无论是委托经营权说还是经营管理权说，都认为公司的经营权是基于股东的授权，公司代表股东或者说受股东的委托行使其经营权，而股东则对公司财产享有所有权。但是经营权不是独立的财产权，不能体现公司的独

15、立利益，所谓企业经营权不过是国家所有权中派生出来的部分权能，属于国家所有权的组成部分。认为股东所有权与公司的经营权可以完全脱离，也是错误的，因为股东享有的股权中包括共益权，即公司的经营决策权，公司的所谓独立经营权实则仍然受制于股东的意志，谈不上所有权与经营权的分离。有的学者为了掩饰经营权不含处分权的事实，强调经营权与所有权一样也是占有，使用、收益、处分四项权能。实则混淆了经营权与所有权的内涵。无形中将经营权与所有权等同起来，是非常荒谬的。      此外委托经营权说还混淆了公司财产关系与具有委任，雇佣性质的商品经济关系；经营管理说中“管理”一词

16、的提法显然包括企业内部机构设置和人事劳动管理等涉及到财产权以外的权利，且该提法侧重行政性，这会助长单纯用行政办法来管理企业的倾向，显然与现代公司法理论背道而驰。      3.相对所有权论首先违背了“一物不能有二主”的民法原则。按照民法通则第71条表述如下；“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权是确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分全面的财产权利，这也就是所有权的排他性，本源性、全面性，由此显而易见，一个物上只能存在一个所有权。所有

17、权一定是绝对的，而无绝对相对之分。其次该观点不能体现公司的独立性，当相对所有权与绝对所有权发生矛盾时，前者必定服从后者，公司无法对其财产真正主张权利和承担义务，也就不能以自己独立的名义参加民事活动，所以将所有权分为绝对所有权和相对所有权必然导致其中之一成为虚有权。       笔者认为第四种观点法人所有权说是现今在法人财产权认识上比较成熟的观点，该说强调了公司财产权的独立性，为我国公司制度提供了合理的制度设计，有利于法人制度的确立。       1、 在决定公司法人人格的基要素中，享有

18、独立的财产既是公司法人人格的核心内容，也是公司法人赖以存在的基本条件。公司作为典型的法人，应当享有自主意志，能够独立进行民事活动，享有民事权利，承担民事义务与民事责任。公司作为法人具备这些特征的前提是对股东出资的财产拥有所有权。在大陆法系国家，承担有限责任的股东只能以可以和自身分离的财产出资，在股东对财产拥有所有权时，必须将财产的所有权转移给公司。只有承担无限责任的股东才能够以信用和劳务等不能和股东自身分离的非财产出资。这一点可用权利义务一致原则来解释：法律规定某一主体在享受某些权利的同时，必须履行与其相对应的义务。股东承担有限责任的同时，必须将对公司的出资财产完全交付给公司，使这部分财产作为

19、公司财产真正完全脱离股东的直接控制，转而由公司经营管理和支配，并由公司担负因此而产生的一切经济责任和法律责任。(P349354)在这里用来出资的财产所有权进行了一次转化一次转移：即股东对出资财产的所有权转化为对财产进行间接控制的股权，而对财产进行直接控制的所有权转移给了公司。      2、 在现实中，股东的财产一旦基于所有股东的共同目的结合在一起，每一份财产的使用及由此产生的收益，就已经很难再被直接对应于该财产的所有人。某一股东擅自行使对其财产的所有权，就会打乱根据一定生产、经营规则组成的财产序列，完全有可能损及其他股东的利益，且股

20、东将出资共集一处，完全出自个人自愿，既然基于自愿就应当尊重公司意志与行为选择，就应承认公司机关代表公司对公司财产所进行的处分行为的合法性。(P352)      3 承认法人所有权，有利于实现法律关系的明晰化。“因为所有权是交易的前提，也是交易的结果，肯定法人所有权，既可以解除在企业处分财产行为上的种种不透明和不必要的约束，也可以消除经营权让渡上的种种模糊性，同时也可以使公司财产权的性质名实相符，名至实归，使法律概念和制度科学化。”（P87）      三、国有公司是一个与国家相区别的

21、独立的主体      国家具有双重人格，国家的私法人格与国有公司的法律人格是平等的      国家作为主权者与特殊的股东具有双重人格，即公法人格与私法人格。国家的公法人格决定了国家具有经济管理职能，即国家以管理者的身份介入社会经济运行，对国民经济进行管理和调控。毫无疑问，国有公司的营运也在国家的管理，监控之下，但这种管理与监控是宏观的间接的，并未涉及国有公司自身的经营管理活动。在国有公司法人人格独立化的今天，国家的私法人格逐渐突现。所谓国家的私法人格是指国家作为特殊的股东与其它的投资人均为平等的

22、商品关系参加人。两者地位平等，享有同等的权利，履行同等的义务。      十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定（以下简称决定）指出“必须建立健全的国有资产管理和监督体制，坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开”。这是强调国家的公、私法人格必须分开。决定还指出：“要进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资，谁决策，谁收益，谁承担风险。完善市场主体和终结组织法律制度，使各类市场主体真正具有完全的行为能力和责任能力。” 该规定的贯彻实施将导致投资主体自主决策权扩大，企业的投资主体地位从而得以确立。这说

23、明：国家作为股东与其他投资人作为股东一样，是平等的。国家与国有公司之间是股东与公司之间的关系，两者都拥有法律人格，也是平等的。      我们可以将上文的公司法人财产所有权理论运用到国有资产的流转上。国有资产通过国家出资的形式投入到公司，从而使国家丧失了该国有资产的所有权，取得相应的股权即国家股权，与此同时该国有资产的所有权转移到了国有公司手中，国有公司若将这部分财产进行再投资，此时该财产只能作为该国有公司的财产，并在投资后换取相应的股权即国有法人股权。      2国有公司具有独立的法律人格&

24、#160;     公司作为市场经济关系的参与人，是最重要的民事和商事主体。而作为民事和商事主体的最基本条件，是该主体应享有独立的法律人格。我国民法通则第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一条规定从立法上确认了公司法人的独立法律人格。国有公司作为公司的一种当然也应具有独立的法律人格。      国有公司对国家投入的资产拥有所有权，不会造成国有资产流失。      有反对者认为，国家不应丧失对国有资

25、产的所有权，以免造成他人或社会集团对国有资产的独占最终造成国有资产的流失。这种担心是不必要的，因为国家的股权与一般的股权一样，分为自益权和共益权。通过自益权，国家可取得投资的收益，通过共益权，参与国有公司经营管理，起到监督制约的作用，从而实现投资利益最大化。而股东决策就是国有公司决策，这一巧妙的统一既保持了国有公司法人的独立人格，又为国家保留了对国有资产的间接控制权。      四、国有公司的含义      理顺了国家与公司的财产关系和人格地位，便可以清晰地界定国有公司的含义。笔者认为可将国有公

26、司界定为国家授权投资的部门首次利用经营性国有资产投资设立的第一层次的公司。具体分析如下：      1 只有含有国家股的公司才是国有公司。       根据国家目前规定，用国有资产投资形成的股权统称国有资产股（简称国有股），具体分为国家股和国有法人股两种类型。国家股是指有权代表国家投资的政府部门及其直属国有资产监督管理机构以国有资产向公司投资形成的股权。国有法人股是指国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司用其可自主支配的资产向其他公司投资形成的股权。这样国有母公司、子公司、

27、孙公司等多个层次，形成国家直接所有、一级间接所有、二级间接所有等多个间接层次的国有股权。(P259)只要是含有国有股的公司都是国有公司。而本文认为只有含有国家股的公司才是国有公司，含有国有法人股的公司不是国有公司。      2 国有公司是对经营性国有资产的首次利用。       我国目前将国有资产就其范围分为三大类-即资源性国有资产、行政事业性国有资产和经营性国有资产。经营性国有资产的特点为：(1).它是国家在经济领域内占有并用于为社会提供商品或劳务的财产，其使用单位是具有独立法人地

28、位的企业。(2).它的使用要服从于社会主义市场经济运行的基本原则，如等价交换原则、市场竞争原则等等，并通过企业的生产经营活动不断实现自身价值的保值与增值。(P91)毫无疑问，国有公司所利用的国有资产市经营性国有资产。      “首次利用”的内涵就是将国家掌握的经营性国有资产第一次投入经济领域，第一次参与市场流通，国家通过向A公司出资，将国有资产的所有权转化为国家股权。A公司再将自己拥有的资产进行转投资就属于第二次利用。依此类推，国家在首次将国有资产投入到经济领域后，可以不断的被再利用。本文认为只有国家首次利用经营性国有资产形成的A公司才是国有

29、公司，A公司转投资形成的公司就不是国有公司了。      3 国有公司是第一层次的公司。      对国有公司的界定的角度不同于国有企业。国有企业是从所有制属性的角度界定的，而国有公司的界定标准为是否直接由国家投资兴建。由于国家在首次将国有资产投入到经济领域后，可以不断的被再利用。这样以国家投资兴建的A公司为基础，可以形成一个由多层次的公司组成的公司集团。国家投资兴建的A公司为第一层次，A公司投资兴建的公司为第二层次，第二层次的公司投资兴建的公司为第三层次。依此类推，就可以形成多层次的

30、公司集团。本文认为只有处于第一层次的A公司才是国有公司，第二层次的公司及其以后层次的公司就不是国有公司了。            五、确定国有公司含义的意义      1、有利于国家规避无限连带责任。对于股东来说，股东以放弃对公司财产的直接支配权换取公司的债权人对股东有限责任的容忍，公司与股东之间的责任连带关系被割断。从而保护股东免受公司的债权人直接追索，即使公司破产清算，债权人在一般情况下也不能直接向股东进行追偿。(P351)当国家对投入到国有

31、公司中的资产不再拥有所有权时，对于国有公司的债务，国家只以出资为限承担有限责任，而不需以国库为后盾负担无限连带责任。      2、有利于国有资产的流通，从而实现国有资产保值增值。财产所有权应能够在不同主体之间转让，这体现了所有权的可交易性。可交易性在法律中的体现为所有权处分权能，所有人对财产的处分包括所有权的出让。所有权只有具备可交易性，才有进入市场机制的可能，也才有接受市场价格评价的可能。因为交易是实现资源合理配置的最有效手段，它能引导资源流向效用更大的实现或利用方式，从而促进社会整体效率的提高，离开了可交易性，势必会造成资源浪费或资源不能

32、在社会各部门、各领域得到最优配置，效用不能充分发挥。 国家的财产一经出资，国家对财产的控制从直接转化为间接，国有资产从有形转化为无形 、从所有权转化为股权，这体现了国家对财产的支配从实物层面过渡到了价值层面，这与十六届三中全会通过的决定的内在精神是一致的。决定提出“大力发展国有资本，集体资本和非公有资本等掺股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要形式。”贯彻实施这个决定将极大地推动中国资本市场的发展，国家国有资产监督管理机构对国有资产的监管将从监管物质层面的资产变为监管价值层面的资本，这种监管对象的变革有利于国有资产的流通，可以避免因交易障碍导致的国

33、有资产的“坐失”，从而实现国有资产保值增值。      3. 有利于建立健全适应现代企业制度要求的国有公司经营管理人才选用机制和激励约束机制。区分国有公司和国有公司转投资设立的全资或绝对控股子公司有利于减少国有资产监督管理机构监管的国有公司的数量，从而减少需要监管的经营管理人才数量，这种落实到少数人的权责制约机制有助于通过控制人而控制财产，从而可以更好得管理国有资产，防止国有资产流失。如果将国有公司转投资设立的全资或绝对控股公司也界定为国有公司，也由国有资产监督管理机构监管负责监管，需要国有资产监督管理机构监管的公司及其经营管理人才的

34、数量将非常庞大，现有的国有资产监督管理机构难以有效地实施管理。另外，国有资产监督管理机构直接监管国有公司的子公司是违背法理的。国有公司是其转投资设立的全资或绝对控股子公司的股东，而国有资产监督管理机构不是国有公司子公司的股东，根据公司法理，只能由国有公司本身对其子公司进行直接监管，国有资产监督管理机构不能直接监管国有公司子公司，但国有资产监督管理机构是国有公司的股东，所以，国有资产监督管理机构可以通过国有公司而对其子公司进行间接监管。国务院颁布的企业国有资产监督管理暂行条例第24条规定：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有

35、资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”根据该条规定，我们可以得知，国有资产监督管理机构必须通过国有公司而对其子公司进行间接监管。      4. 有利于刑法的贯彻实施。我国是以公有制为主的社会主义国家，为了有效地保护公共财产，特别是国有财产不受侵害，刑法中对侵害国有财产和侵害私人财产的行为设定了不同的罪名和刑事责任，对侵害国有财产的贪污罪、挪用公款罪等罪设定的刑事责任比同类型的侵害私人财产的职务侵占罪等罪的刑事责任要严厉。由于国有公司的含义没有明确地界定，导致实践中在追究这两类犯罪时存在混乱，从而造成法律适用上的不便。区分国有公司

36、和非国有公司有利于分清不同性质公司中管理人员应当承担的罪名及其刑事责任。在全国人民代表大会及其常务委员会没有对国有公司作出明确的立法解释之前，将国有公司界定为国家授权投资的部门首次利用经营性国有资产投资设立的第一层次的公司，从而将国有公司投资设立的公司及其以后层次的公司排除在国有公司之外，有利于缩小涉及国有公司的贪污罪、挪用公款罪等罪名的主体范围，不仅符合刑法实施中的谦抑性要求，而且可以消除刑法实施中的混乱。