如何界定商标的显著性-赵志业

1、如何界定商标的显著性 赵志业 杭州一、相关法条第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 第十一条 下列标志不得作为商标注册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。二、显著性来源商标是依靠显著性而获得识

2、别能力的，显著性是商标的基本规定性。显著性就是“识别一个企业的商品并与他人商品区别开来的能力”。商标法的“显著性”一词应当与翻译有关，其与英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相对应或相关，最初来源于相关英文术语的不同译法。显著性有时与区别性、识别性等混称。所谓的显著性就是指客观上能够识别和区分商品来源的区别性，属于客观上或者事实上的区别性。“商标是指能够将一个企业的货物或服务与另一个企业的货物或服务相区别的标记。”（参见：联合国贸易与发展会议，TRIPS协定与发展：资料读本【M】。中华人民共和国商务部条约法律司，

3、译，北京：中国商务出版社，2013:252）三、显著性与显著特征(一)本体与具象的关系显著性作为一种抽象的定性，必然具有其外部表征，需要通过具体的外部表现或者特征展示出来，进行认识、认定和把握。显著性与显著特征具有实质与形式或者本质与现象的关系。显著性是本体，显著特征是具象。(二)区分显著性与显著特征的特别意义“要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在”相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源；绝对不具有区别能力则是不能与任何人的商品建立区别关系，既包括法律上的绝对不能，如商

4、标法第10条第1款规定的禁用标志，又包括事实上的绝对不能，如通用标志。四、显著性或者显著特征的判断(一)显著性的综合判断最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见(法发2010)12号)第5条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”该规定既包括根据哪些主体进行判断，又包括涉及商标构成要素属性的一些具体判断隋形，但还不是判断标准的全部。四、

5、显著性或者显著特征的判断(二)具有显著特征的正面判断与不具有显著特征的情形的直观性相比，从正面判断显著特征具有明显的抽象性，但其判断毕竟有相应的方式，实践中也进行了相应的归纳总结。臆造、任意、暗示和描述性商标与商品的关联度依次增强，其显著性依次降低，但暗示性商标是固有显著性商标的边界。四、显著性或者显著特征的判断(三)不具有显著特征的反面判断反面判断具有较强的确定性和易操作性，商标法第11条才能够对此做出明确的例示性规定，即在列举“仅有本商品的通用名称、图形、型号”及“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”之后，作出了“其他缺乏显著特征”的概括性规定。(四)最低限度

6、的显著性商标注册只考虑显著性的有无，而并不要求显著性的强弱。只要具有最低限度的显著性，即符合商标注册显著性的条件，或者说只有具有显著性的标志才能作为商标获得注册。五、暗示性与描述性商标的区分暗示性商标与描述性商标既是邻居，又是同有显著性与获得的显著性的重要分界线。暗示性与描述性商标的基本界限乃是其构成要素对于指定使用商品的特性的描述是否直接、具体和明显。商标法第11条第1款第(2)项规定了描述性标志，即“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的情形。描述性标志不具有固有的显著性，只有经使用而产生识别商品来源的第二含义时，才可以申请注册为商标。最高人民法院关于审理商

7、标授权确权行政案件若干问题的意见第9条规定：“如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。”此处看似将“仅仅直接表示”解读为包括只是和主要两种情形，但实际上是将“主要”的情形按其实质进行定性的。如果申请注册商标只是或者主要是描述、说明所使用商品的特点，包括完全由描述性要素构成的标志和整体上主要会被认知为描述性的标志，均属于商标法第1 1条第1款第(2)项规定的情形。五、暗示性与描述性商标的区分在美国，描述性与暗示性的核心区分标准被归纳为两项：首先看消费者从商标中获得商品的描述信息所需要的想象(联想)程度(The D

8、egree of Imagination)。需要的想象程度越高，商标越可能是暗示性的，而不是描述性的。例如，“Greyhound”商标。其次是，商标是否系竞争对手为描述其产品所实际需要的标志。除上述两种情形外，美国对于描述性与暗示性的区分隋况实际上更为复杂。例如，联邦第五巡回上诉法院归纳了四项标准，即词典含义、联想标准、竞争者需要标准(CompetitorsNeed Test)和竞争者使用标准(CompetitorsUse Test)。”。美国商标审查部门适用后三种标准，即联想程度、竞争者需要标准和竞争者使用标准。五、暗示性与描述性商标的区分我国台湾地区商标审查实践提出可以判断如下事项：是否为同业竞争者实际交易上所使用；是否为同业竞争者所必须使用或者通常使用的描述性词汇，而若由特定业者所专用可能会有碍公平竞争。综上：“集成吊顶”、“一脚蹬”、“清新”、“水洗”等是否具有显著性？“ “微信” ”案判决简摘“ “微信” ”案判决简摘微信判决评审就“微信”商标而言，商评委和一审判决并未否定其显著性，二审判决则将其结论建立于否定其显著性的基础上，难免牵强，理由如下：首先，“微信”不是申请注册商标时的现有普通词汇或者惯常用语。其次，从“微信”与其指定使用的商品的联系上看，难以构成直接、