完善水权制度立法思考

1、完善我国水权制度的立法思考摘要水是人类生存之本，也是最有价值的自然资源之一。随着我国社会经济的发展 和人口的增长，水资源的供需矛盾将更为尖锐，现行水权制度中水资源产权不明晰，限制水 权流动，投资主体不清，水权转让缺乏可操作性，相关法律规定滞后，使得我国的水权制度 发育显得特别慢，并引发了许多水事纠纷。从水被作为公共物品到水成为有价值的经济物品, 人们对水资源的认识发生了很大的变化，水权制度的变迁就是这种变化的反映。分析水权制 度的变迁及在世界不同国家和地区的实践情况，有助于我们更好地构建和完善我国的水权制 度，建立我国的水资源市场。关键词 水权 水权制度 立法引言水权是指对水资源使用的权利，即

2、在特定的地点和时间内，经济主体根据需要而使用水 资源的权利。水资源可持续发展是和谐社会建设的重要内容，有效的水资源供给为社会经济发 展提供了根本保障。然而，近代以来，随着人类经济活动的扩大，在世界的许多国家和地区 都出现了水资源短缺现象，水资源遭受严重污染、水资源配置体制越发不合时宜，以及经济迅 猛发展导致对水资源的需求加剧，使得水资源供需矛盾日益凸显，危及国家的经济与生态安 全。为了合理地利用稀缺的水资源，有效地解决水事纠纷，各国都加强了对水权理论的研究 并在此基础上根据不同情况实行了不同的水权法律制度。我国从整体上讲属于水资源短缺国 家，这在北方干旱和半干旱地区尤为严重，面对水资源日益短缺

3、的严峻形势，水资源的使用 和管理必须从初始的计划经济型向市场经济型转变，而转变的关键则在于水权制度的创新。 而我们也已经看到，中国现行的水权管理体制以 2002年新水法及国务院发布的取水许 可证实施办法作为主要的法律框架，水资源所有权为国家专有，取水权则为国家政府部门 委授，我国现行法律体系中关于水权管理体制的规定还很欠缺 ，必须予以完善。因此，中国的 水权制度发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给 自然资源思路最为充分的制度安排。总体上，依托经济法学中的国家干预理念，秉持与时俱进 的思维,构建和完善具有中国特色的水权法律制度，具有重要的意义。、概（一）目前我

4、国水资源的概况我国的江河、湖泊众多，还有丰富的冰川。但受气候和地形的影响，河流分布很不均匀， 绝大部分河流分布在我国东部湿润、多雨的季风区，很少部分分布在西北内陆气候干燥、少 雨地区。我国水资源总量为2.8亿m,居世界第6位。按1995年的人口计算，人均占有水资 源量为2238.6m3,相当于世界人均数的1/4，是美国的1/5 ,前苏联的1/7，排在世界第109 位。我国是世界上13个贫水国之一，按国际上的通行标准，人均拥有水资源量2000m3为严重 缺水边缘，人均有水资源量1000帛为起码的要求线，据预测，2030年中国人口将达到16亿, 届时人均水资源量仅有1750帛，水资源开发利用将达到

5、极限。目前我国水资源问题相当严重。在 600多个城市中，400多个城市存在供水不足问题， 其中比较严重的缺水城市达110个，全国城市缺水总量为60亿m，影响工业产值2300亿元, 农业灌溉每年缺水达到3oo亿m,直接影响粮食生产的稳定和发展。同时，水污染加剧了我 国水资源供需矛盾，目前，50%勺地下水被污染，70%上的地表水属于四类以上的水质，90% 以上的城市水域污染严重。此外，地下水超采引起的环境问题日益突出，部分地区出现海水 倒灌，如华北地区形成的地下漏斗世人瞩目。西部的许多地区，因地下水超采严重，大片已 成活多年的树木枯死。（二）水权的含义、特征与界定一般而言，水权是指对水资源使用的权

6、利，即在特定的地点和时间内，经济主体根据需 要而使用水资源的权利。从民法的角度看，水权包括权力主体对水资源的占有、使用、收益 及处分四项权能。其中包含两个方面的概念：一是指水资源的所有权；二是指水资源的用益 物权，包括涉水的开发权、使用权、用水权和退水权，是一种他物权。新水法明确规定，水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。 如何解决当前严重缺水问题，合理运用水的开发权、使用权、用水权和退水权，通过合法途 径有偿取得并可以依法转让，探索新的水权实现形式将成为我国今后水资源管理的核心内容下面由以下几个方面界定水权：1、水权的获得。拥有持续水流经过的土地并合理用水是获得水权的两个必

7、备条件，这意 味着不拥有河流相邻的土地所有者不拥有水的所有权和使用权。2、在理论上，不论是上游或是下游，沿岸所有水权的权利是平等的，不存在用水的先后 顺序权，但在实践中，上游用水总是先于下游。由此而引起的水权纠纷，在司法实践中应根 据实际情况有所区别。3、水权转移。根据水资源所有水权理论，水权是和土地所有权联系在一起的，但只能是 当有河流经过的土地所有权转移时，水权才能随土地所有权自动转移。4、水权的限制和丧失。如果水权所有者被证明是不合理使用水资源，那么，该水权所有 者的权利就会受到限制甚至完全丧失。虽然这种水权制度随着经济社会的发展发生了一些实用性的变化，但是实践证明这种法 律制度仅仅适用

8、于水资源丰富的地区和国家，对于水资源短缺的干旱和半干旱地区，这种水 权制度存在着种种问题。（三）我国水权制度的内容水权制度由水资源管理权，水资源开发经营权，水资源使用权和排污权四部分内容组成。 目的是充分发挥市场机制对资源配置的基础性作用，促进水资源的合理配置。水资源管理是一项综合性的工作，需要许多行政部门的密切配合，但是水资源所有权划 定前首先要确定水资源数量；水资源使用权取得、使用、转让的前提也是数量、质量的评价 计量；排污量的确定首先要确定地区水环境承载能力；水市场交易前提必须对水量进行科学 的计量。因此水资源管理工作是现代水权制度建设和实施的基础。当前水资源管理工作要围 绕水利中心工作

9、、水资源的节约、保护和配置、水权制度、水市场建立、建设节水型社会、 加强重要水资源观测站等建设，为水资源持续利用做好技术支撑。建立符合我国特点的水权制度，管理权界定、开发经营权许可与使用权和排污权明晰同 等重要。开发经营权是管理权和使用权转换的中间环节，管理权限不清就无法决定由哪一级 政府负责明晰具体的使用权，并引起开发经营权授予混乱，导致使用权的不完整和用水无序 问题。排污权是利用经济手段保护水资源的重要措施。由于国家经济体制处于转型和完善过 程中，水资源使用存在历史延续，因此水权制度建设应整体进行。（四）完善我国水权立法规定的必要性水资源是影响国民经济发展的物质基础之一，是人类生存不可缺少

10、的资源。随着人口的 增加和国民经济的发展，水资源短缺成为世界关注的重大问题。我国自20世纪90年代已成为世界第一用水大国，水资源短缺成为我国社会经济可持续发展的重要制约因素。目前水资 源状况值得忧虑，水资源日益匮乏，水质不断下降，水环境持续恶化，水资源配置不合理。另外, 由于水资源的利用率低，管理体制存在问题，造成了严重的浪费，进一步加剧了水资源的短缺， 水资源短缺已经成为制约我国经济发展的瓶颈。因此，节约用水、合理用水，克服用水危机 成为当前我国经济发展所面对的重大问题。水法规定的节约用水制度对缓解我国水资源匮乏的局面无疑是有益的，但毕竟是一 种导向性的软约束，对水资源的培植起不到决定性的作

11、用。如果我们在水资源法律管理上没 有大的突破，那就很难支持国民经济持续快速健康发展的需求。在市场经济中，作为市场主 体的企业和个人都是理性的“经济人”，是利益最大化的追求者，“趋利性”是其本质，缺 乏强有力的约束很难使他们有节制的利用水资源。通过利用“经济人”的趋利本性，建立水 权交易制度，充分发挥市场机制的作用，是合理高效配置水资源的有效途径。然而，我国现 行法律制度对此持否定态度；但实际中却在悄悄进行，可见建立水权交易制度势在必行。因 此，加强和完善水权法律制度管理是一项十分紧迫的任务。、我国现行水权制度法律规定存在的问题及完善水权制度的意义（一）我国现行水权制度存在的问题我国的水权制度建

12、设适应市场经济发展要求，根据新时期水资源管理问题的特点，借鉴 国外经验的过程中不断探索、实践和完善的。其中建立适合我国国情的水权制度是最重要的，也是难点，我国水危机的实质是水资源 管理制度存在缺陷，主要表现在水资源的行政手段配置方式、水权制度的立法、传统水资源 管理体制等几个方面。1、我国水资源的行政手段配置方式的弊端我国的水资源分配机制目前仍是以行政管理为主的形式存在，还不能在多种分配机制下,达到多样性的分配管理体制，尚不能满足水资源分配有效性、公平性与可持续性的要求，离 社会主义市场经济规律也有一定的距离，从而造成用水矛盾突出、用水浪费严重、水污染生 态环境恶化等结果。水资源的行政手段配置

13、方式存在的弊端主要表现在以下几个方面：所有权统一缺乏监督机制。我国水资源归国家和集体所有，但是国家和集体作为抽象 的主体无法直接利用和管理水资源，所有权主体其实是虚构置的。水法规定，地方政府 或流域机构代表国家行使所有者主体的权利，流域机构不是一个相对独立的行政区域，实际 上使用权的主体是地方政府， 地方政府既是所有者又是使用者， 受地方保护主义思想的驱动， 使用权对所有权的侵害在所难免。流域涉及的不同地方政府之间关于水资源的使用方面实际 形成一种共有产权，应当赋予流域机构足够的监督管理权限。地方保护使得缺乏权威的流域 机构束手无策，因为哪些水属于上游，哪些水属于下游，没有严格的界定。使用权内

14、容模糊。水法规定了水使用权的取水许可制度，也出台了一些取水许可 的法律和行业性文件，但是并没有赋予用水者明确的使用者主体地位，用水者的权利既不具 有长期稳定性，也不具有转让的权利，也没有把水质管理列入取水许可管理之中。一般而言， 权属关系的界定必须使作为一个理性人的权利主体从降低成本、提高效益的角度利用资源， 按照这一原则，目前对取水主体的权责界定既不合理也不完善，不能涵盖所有水资源的使用 行为，并成为“取水最大化”行为无法遏制的根源。在实践中，上述弊端具体表现为“上游 优先”原则和“谁投资谁拥有水资源”的规则。管理权授予不合理。在取水许可管理方面，中央与地方的权责不清楚，甚至发生矛盾。根据水

15、资源的特点，理应按照流域统一设置水权授予机构，以便进行流域用水总量控制，但 实际上地方政府在取水许可方面的权利更大。 造成流域机构不能全面掌握流域取水许可情况， 总量控制难以有效实施，而且使区域管理服从流域管理的原则成为泡影。流域机构发放的取 水许可被地方水行政部门视为无效的事情时有发生。2、我国水权制度立法中存在的问题我国水权制度在现行立法中存在着不同程度的问题。从法律上看，我国水资源的权属是 明确的，除农业集体经济组织所有的水塘和水库中的水之外，其他的水资源归全民所有。但 谁代表国家或者全民？显然一般的推论是政府，而且应该是中央政府。但由中央政府来集中 管理全国的水资源成本肯定很高，因此在

16、水法第九条规定了水资源分级管理的原则，并 以此为依据在第十二条规定水资源的开发利用由地方政府负责（全国性的大型项目除外）。 法律上属国家，而真正的权利所有者是地方政府，也就是说他们都有相邻用水权。因此，其 拥有者想当然地拥有获取资产收益的权利。我国现行的水权制度对各级地方来说，不仅是免 费的，甚至引水越多，收益越多，存在过度引水的激励，这样就导致了相邻用水权之间的矛 盾。我国现行立法对水资源法保护的规定体现于刑法分则第六章和水法相关条款，同时还包 括环境保护法及其他相关法律法规中的一些原则性规定。这些规定对打击刑事犯罪、保护水 资源发挥着重要作用。但这些规定也存在一些缺陷，不利于水资源的切实有

17、效的保护。刑法实行过错责任的归罪原则，不利于打击资源刑事犯罪我国刑法针对水资源犯罪的认定采取的是过错责任原则，即以故意或过失作为犯罪 构成的主观要件。如重大环境污染事故罪仅以过失构成此罪。然而，一方面实践中许多水资 源污染和破坏行为虽然不存在故意或过失，而其结果仍然给国家、社会或公民个人带来严重 的危害后果；不对这种行为加以制裁，不足以对公民的生命健康安全和国家、集体或个人的 财产予以切实保护，不足以对所侵害水资源社会关系安全加以保护，不足以保护该行为所破 坏的水环境和水资源。另一方面，即使采用过错责任原则，也由于水资源破坏的隐蔽性和水 资源危害的潜伏性和积累性，从而导致是资源违法行为实施后往

18、往取证困难而使司法机关无 法及时对犯罪嫌疑人抓获归案，或者虽然抓获归案却因证据不足而不起诉，撤销案件，甚至 作出无罪判决。这就无形中纵容了水资源犯罪，使本该受刑事制裁的犯罪分子逃之夭夭，极 不利于打击水资源刑事犯罪。刑法未将水资源的合理开发利用纳入保护范畴，对非法取水问题没有相关规定我国刑法第 338 条重大污染事故罪规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排 放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造 成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的后果的，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒

19、刑，并处 以罚金。”这是对水污染犯罪的规定，对水污染违法犯罪行为起着打击和预防作用。然而， 我们对严重危害水资源的行为包括两方面：一是对水资源污染；二是对水资源的破坏。刑 法仅对前一方面作出规定，对后一方面则漠然置之，未免放纵了大量的水资源犯罪行为。 依照我国水法规定，水资源属于国家所有；同时，除特殊情形外，其他单位和个人直接 从江河取水必须征得水行政主管部门许可；单位和个人必须按照许可的时间，地点、程序、 方式及数量取水。事实上，许多单位和个人并不是完全按照取水许可的内容进行取水，经常 恶意超取、 滥取或违背取水顺序甚至未经任何申请而进行取水， 不仅造成国有资产大量流失， 扰乱了正常的取水、

20、用水秩序，给其他单位和个人带来很大的经济损失，更是对水资源的极 大破坏。这种行为已经不是简单的违法许可的行政违法行为，而是有一定社会危害性的严重 违法行为，不对其采取相应的刑事制裁，不足以纠正非法取水行为以保障取水许可制度的有 效实施。（3）刑法只规定了惩罚水资源犯罪的结果犯，对水资源的保护力度不够刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中规定了“破坏环境资源保护罪。”在涉及环 境犯罪的各种罪名中，除了极少数罪名外，绝大多数以结果犯作为惩罚对象，而没有以危险 犯作为惩罚对象。这对于旨在保护水、大气等自然资源的重大环境污染事故罪也不例外。也 就是说，危害水资源的行为只有在“致使公私财产遭受重大损失或者人

21、身伤亡的严重后果” 时，才构成犯罪；换言之，水资源犯罪为结果犯。然而，同普通犯罪相比，水资源等环境犯 罪行为有其自身的特殊性，表现在：普通犯罪行为遵循的是行为直接作用于他人的人身或财 产；水资源等环境犯罪行为则是行为作用于环境，然后以环境为中介产生对他人的人身或财 产造成损害。这就是说，如果仅仅以对他人的人身或财产的损害后果为构成要件，则众多的 破坏水资源因为只对环境造成破坏，而并不一定产生危害人身财产的严重后果，对这类行为 就不能实施刑事制裁。这显然与刑法打击水环境犯罪，保护水资源的初衷是背道而驰的。如 果放任不管，势必引发对水资源严重的危害后果。因此，对水资源犯罪的犯罪构成客观要件 的规定

22、过严，就意味着行为人受到刑事追究可能性很小，只要不发生重大的危害后果，就不 会产生刑事责任，从而降低了刑罚实现的可能性，对预防重大水资源污染事故的发生十分不 利。3、我国传统水资源管理体制存在的弊端（引自： 管理体制对水资源可持续利用的作用与影响 吴存荣）我国现行的水资源管理体制，及其相适应的组织形式和运行机制，都是在计划经济条件 下形成的，其主要特征是将涉水事务的管理职能，分别由发改、水利、城建、环境等不同部 门负责，实行多部门分割管理。水利部门只是作为其中的一个部门，主要是通过兴建水工程， 来为农业生产提供灌溉防洪、排涝等服务。在这种体制下，水利部门既要满足全社会对水资 源的需求，又难以对

23、水资源进行宏观调控。其弊端主要表现在：一是由于分割管理，违背了水资源存赋的自然规律和社会发展规律，不利于对水资源统 筹规划，合理开发，综合利用。二是由于分割管理，在水资源运用中上下游、左右岸以及各行业间、部门间各自为政， 只保局部，不顾整体，易于造成水资源管理全局被动，如防汛抗旱工作、兴建水利枢纽工程三是由于分割管理，不利于从根本上解决城市缺水问题。传统的分割管理体制无法对城 乡地表、地下水资源实行统一规划、统一调度，一些城市由于过量开采城区地下水，带来地 面沉陷等一系列严重后果，使得缺水问题长期没能得到解决。四是由于分割管理，难以使水资源得到有效保护。污水排放量一般是与取用水量成正比 例的，

24、由于取用水管理和水污染防治的职能分别属于水利、环保两个部门，难以对污水的排 放实行总量控制。五是由于分割管理，不利依法治国方略的实施。根据水法规定，各地都明确了各级 水利部门是同级人民政府的水行政主管部门，负责其行政区域内的水资源统一管理；防洪 法水土保持法以及一系列相关的法律法规，也都赋予了水行政主管部门负责防洪、水 量分配、计划用水、节约用水、水资源保护等各项涉水事务的管理职责。也正是由于水资源 分割管理的体制没改变，法律法规所规定的各项制度很难得到真正的落实。4、我国水权制度改革创新的可能性分析为了合理地利用稀缺的水资源，有效地解决水事纠纷，促进社会经济的发展，我国水权 制度改革创新势在

25、必行。发生在义乌、东阳两市政府签订的水权交易协议这一事件，开创了 中国水权制度改革的先河，并给了我们深深的启示。义乌、东阳的水权交易引起了水利部的高度重视。有关专家撰文认为，“东阳义乌两 市水权转让实践”的出现决不是偶然的，而是有着深刻的经济社会发展背景和明确的理论指 导的。水利部领导关于水权理论的宣传为“东阳义乌”水权转让提供了理论指导，浙江省 日益发育的社会主义市场经济环境为水权转让创造了条件。东阳市正是利用社会主义市场经 济规律盘活水源与水利基础设施存量资本， 通过开源节流和进行水权转让， 得到水权补偿费、 水费和电费等水利经济利益的补偿。义乌市在自身水资源匮乏的情况下，为了保障可持续发

26、 展而选择了受让水权的开源捷径。有关专家指出， 水利部领导在 1999 年提出了从工程水利向资源水利、 可持续发展水利和 现代水利转变的治水新思路，并且广泛开展关于水权理论的宣传教育活动，开始利用市场机 制优化配置水资源的有益探索。中华人民共和国水法和取水放可制度实施办法（国 务院1993 第 119 号令）的修订工作取得阶段性进展， 中华人民共和国水法（修订草案）（送审稿）（水政法 2000227 号）明确规定了水资源使用权可依法转让，关于征求对取 水许可制度实施办法（修订草案）意见的函（资淅管 200020 号）对转让条件、提交资 料、权利义务、适用范围以及补偿原则等进行了相应的规定（第三

27、章，第二十六条至第三十 二条）。试图借鉴国际成熟经验，总结国内成功经验，利用市场机制优化配置水资源，缓解 我国水资源供需矛盾，逐步实现水资源可持续利用和经济社会可持续发展。（二）完善我国水权制度立法的意义我国的水权和水市场制度是在社会主义市场经济条件下建立和运行的一种新制度，而市 场经济本身是法制经济。这是因为市场经济通过交易来实现自己的功能，而要交易就要有契 约（合同），有契约就要维系契约的稳定和正常运行，要维系契约就要有法制，因为契约主要 是通过法制来维系的。因此，为了建立水权和水市场制度，就必须加快立法进程。1、完善我国水权制度有利于明晰水权，加强水资源管理明晰的产权是交易的基础。要实行

28、水权交易制度，首先必须明晰存于自然界各种水载体 中的水产权。我国水法规定，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家 行使。农村集体经济组织的水塘和由 农村集体经济组织修建管理的水库中的水， 归各该农村 集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。2、完善水权制度有利于我国的环境保护水污染是中国面临的主要水环境问题之一。水污染加重了水资源的短缺，导致了水资源 供需矛盾进一步加剧，造成了巨大的经济损失。我国水污染控制制度的不完善是导致水资源 短缺的重要原因。虽然我国已制定了许多防治水污染的法律法规，但还存在以下缺陷。完善 这些缺陷有利于我国的环境保护（陈卫杰，陈敏，水资源的所有权与

29、使用权，全国环境资源 法学研讨会（年会）论文集， 2008 年）：3、完善我国的水权制度能提高用水效率，节约用水水是一种特殊的商品，这就决定了水作为一种商品进入市场的必要性和必须尊重市场经 济客观存在的价值规律。水资源具有的经济价值是水价产生的基础。完善我国的水权制度， 从现行水价、污水处理、农业灌溉节水制度、城市生活用水制度等方面进行。有利于提高用 水效率，节约用水。4、完善我国的水权制度有利于打破水行业的行业垄断城市供水是一种经济活动。一项企业，应该遵循经济规律，对水的供给应该实行企业化 经营和市场化运作。然而，在我国的供、排水行业长期以来被视为公益事业，建设靠政府拨 款，运营管理费用靠财

30、政补贴，供水企业的主要业务是由地方政府的企业独家垄断经营，政 府扮演着宏观监控、投资和运营三位一体的角色。其结果造成政企不分、职责不明，垄断经 营、缺乏竞争，成本高，投资回报率低，自我积累能力差，行业整体效益不佳的局面。5、完善我国水权制度有利于国家宏观经济的健康合理发展和各地区间用水矛盾的解决水资源的短缺，制约着社会经济的发展，水资源权责的不明确引发了各地区间用水矛盾 的形成。在水利国有资产管理体制改革方面，我国将积极探索建立水利国有资产分类管理体制，对以非经营性为主的水利国有资产，逐步建立授权管理、权责明确、补偿合理的管理体 制和运营机制，着力降低运行成本和提高运行效率；对以经营性为主的水

31、利国有资产，要提 高资产运营效率和效益，实现资产的有效利用和保值增值。明晰初始水权，我国还将探索水 权流域管理体制改革，完善流域与区域相结合的水资源管理体制，统筹兼顾各方利益，实行 流域综合管理。发生在东阳、义乌的水权交易事件及河北为保京津用水做出牺牲，环京津贫 困带呼唤水权，南水北调工程的启动，使得海河流域供水格局不断发生实质性变化（为保京 津水做出牺牲 环京津贫困带呼唤水权，长安街时报， 2005 年 12 月 12 日）。这都是水权制 度改革对国家宏观经济的健康合理发展和各地区间用水矛盾的解决有利体现三、国内外水权制度的比照及对我国的启示由于各国的历史文化传统、政治经济制度以及流域具体情

32、况不同，各国的流域管理体制 及水权制度也呈现出不同的特色。总的来说，尽管各国流域管理体制及水权制度不存在最佳 的标准模式，但是，各国的流域管理及水权制度在某些方面也正逐步趋同，这对我国建立新 型的流域管理体制机制及水权制度的改革完善都具有较强的借鉴意义。（一）国外的水权配置与借鉴1、国外的水权配置 国外流域管理的一个鲜明特点是注重流域立法，各国都把流域的法制建设作为流域管理 的基础和前提。流域管理的法律体系包括流域管理的专门法规和在各种水法规中有关流域管 理的条款。流域管理的专门法规，如美国的田纳西河流域管理法 、日本的河川法和英 国的流域管理条例等。其他大量流域管理的规定分散在各个有关的水法

33、规中，如英国的 水法和法国的水法 ，均明确规定水资源管理应以自然流域为基础，按流域建立恰当的 水资源管理体制，赋予流域机构广泛的权力，对整个流域事务进行全面规划管理，并明确流 域机构的地位、职责，与地方的关系、组织机构和财务管理，使流域管理的各个方面都有法 可依。南非水法依据可持续性、公平与信任的原则，通过水所有权国有化与重新分配水 使用权，公平利用水资源，确保水态系统的需水量，将决策权分散到尽可能低的层次，并建 立新的行政管理机构。 欧盟水框架指令的主要目标是在 2015 年以前实现欧洲的“良好水 状态”。整个欧洲将采统一的水质标准，地下水资源超采现象将被遏制。国外的流域管理体制包括的机构有

34、三种：第一种是负责流域水资源统一开发、管理及多种经营的流域管理局，如美国的田纳西河 流域管理局、印度的达莫达尔管理局。流域管理局的特点是：属于政府部门，对中央政府负 责，有专门的经费，立法赋予高度的自治权，在经济社会发展领域具有广泛的权力。第二种是综合流域机构，即按照自然水系设置流域管理机构，实行以自然流域管理为基 础的管理体制，这是目前在世界上较为流行的一种模式，其职责主要体现在调配水资源和控 制水污染上，以欧洲的一些国家为代表，如法国。第三种是按照水的不同功能对水资源进行分部门管理，以此为基础设立流域管理机构， 以日本为代表。国外许多国家的水资源流域管理体制基本上都经历了由分散型到集中型的

35、转变。从历史 上看，在相当长时期内各国实行分散管理，典型的情况是水资源管理部门为农业部，地表水 开发与洪水防治归公共工程和市政部门管理，地下水开采由地质采矿部门管理，污染控制则 由卫生或环保部门管理。这种水资源管理体制的主要弊端是人为地将水生态系统条块分割， 增加了水污染治理的难度。因此，各国都逐渐开始实行流域的集中管理。 (张伟天，加拿大流 域水资源管理与水权制度，中国给排水， 2006 年 06 期)2、借鉴国外成功经验，合理配置我国水权 借鉴国外水资源管理的先进经验，实现水资源的科学配置，从而改革和完善我国的水权 制度。应做到以下几个方面：根据水资源的基本特征、配置方式及自身的特点来科学

36、配置水资源。一般性的生产要 素资源，往往通过市场机制达到资源优化配置的目的。水资源是基础性的自然资源，属于自 然资源中的生态资源，与生态系统与荣共荣，与损俱损。水资源又是战略性的经济资源，与 人民生活、经济生产息息相关。我国水资源的基本特征，具体体现在它的自然特征和经济社 会特征。 从自然特征上讲，主要表现为以流域为基本单元、时空分布不均匀。从经济特征上 讲，水资源除了反映出一般的生产要素资源的经济特征外，还反映出水资源是公益性突出的 经济资源、水资源是与生态系统关系密切的经济资源、水资源是各类经济社会活动中基础性 的要素资源，并且是难以替代的要素资源等特征。因此水资源的合理配置变得尤其重要。

37、应充分发挥政府配置和市场配置双重作用，建立以两级政府为主、市场调节的水资源 配置机制 正是水资源这种公益性特征、 生态特征和不可替代的特征， 使得水资源配置是一个 复杂的过程，不仅要满足人民生活、社会稳定和维系生态系统平衡的基本需求，还要协调各 用水竞争领域的利益和目标，发挥水资源最大的综合效益。因此要充分发挥政府配置和市场 配置的双重作用，保障水资源配置的合理性。优化配置水资源，从水的资源管理中提高水的利用效率。在水资源统一管理中，水资 源的配置对提高水的利用效率发挥着重要作用。一是保障了人类生活的基本用水权和维系河 流生态可持续性的基本水量。二是平抑了对水资源的无序竞争。三是有利于落实地方

38、和行业 水资源节约和保护的责任、培育水权交易市场的形成，在水权的交易中实现水资源的优化配 置，提高水的利用效率。(二) 国外的水权交易与借鉴1、国外的水权交易世界上许多国家和地区己经通过立法确立了水资源的所有制，同时对水权也做了相应的 规定，并且，具体实施何种水权的原则， 与相应的实际情况紧密相关。 (1) 国家所有制。 例如， 南非共和国水法序言中提出水是一种属于全体人民的自然资源，应由中央政府全面负责 管理全国的水资源及开发利用。 (2) 水资源属于国家、集体或个人。例如，英国的水资源受英 格兰普通法律管辖，但对于那些在私有土地范围之内积聚的水或天然降水、那些用人工方法 收集起来的自然排水

39、以及水库中的水可以归私人所有。 (3) 在澳大利亚，州内的地表水、地下 水、降水属州政府所有。将国外对水资源分配与水权管理的研究现状概述如下： (1) 在美国是通过水权系统进行水 资源分配的，已经建立了一整套水资源使用权授予的权利。 (2) 在澳大利亚，各州通过立法管 理本行政区内的水资源，跨州河流水资源的使用，各州达成分水协议，水权从州到镇到灌区 到农户层层分解。对于水权市场的研究，国外学者己做了大量的工作。比较典型的是：在智利，水权所有 者不仅可以使用水，还有处置水权的权利，而且水权可以脱离土地作为抵押品、附属担保品 和留置品。在澳大利亚，水权从地权中分离出来，允许水权独立运作和流转。(刘

40、斌等译， 美国日本的水权水价与水分配，天津科学技术出版社， 2000 年。)2、我国的水权交易现状 我国水法规定，水资源属国家所有，农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水属 于集体所有。而且，我国运用水权理论指导水资源管理工作起步较晚， 水法中规定了取水 许可制度，取水许可制度实施办法标志着我国取水许可管理步入法制化轨道。 80 年代以 来，我国实行了 7 大江河流域水利委员会，对各流域水资源统一管理。改革开放后，水利工 作从为农民服务为主转到为社会和经济建设全面服务，伴随着水利事业的蓬勃发展，依法治 水逐渐成为社会主义经济体制下水资源管理的基本内容。但随着用水矛盾的突出，各流域纷 纷实行水权

41、管理，但只是刚刚起步，并出现了许多问题：对指导水权制度安排的经济理性误 解导致限制水权流动；水资源财产权不明晰。在中国，无论是全民所有还是集体所有的水资 源，都存在着投资主体不清，产权需要界定的必要性；中国现行水权制度的不合理导致水资 源的商品化程度低；水权转让缺乏可操作的条件；国家宏观管理体制上，难以形成协调型的 水资源综合管理体制；流域决策体制上，分散管理体制使流域统一管理流于形式；在流域监 管体制上，符合流域整体利益的水资源管理措施难以贯彻到基层等。而且，我国水权市场的 建设基本上还停留在理论探讨阶段。3、建立适合我国国情的水权交易吸收借鉴国外有关水权政策法规，完善水资源管理政策和法规，

42、促进水权交易，建立有 中国特色的水权制度势在必行。目前实践的发展要求水权理论的深入研究和相关法规的及时 制定。各级政府应因势利导，在有条件的地方，积极稳妥地推进水权转让实践，对水权交易 当中出现的一些争议应及时地协调解决，对不完善之处要予以引导，同时要抓紧制定相关的 政策法规。应从以下几方面着手：进一步强化与完善水资源国家所有制，增强国家对战略性资源的控制力和对水资源优 化配置的权威。国家作为水资源所有者，是水权分配的主体，中央政府授权各级权力机构分 配水资源的使用权，中央政府始终保留水资源的最终处置权。国务院水行政主管部门代表国 务院具体行使水资源所有权，流域机构依法负责本流域水资源的统一管

43、理，地方政府负责本 行政区域内水资源所有权的管理。完善水使用权分配机制。要明确分配水使用权的原则，取得水权条件和水权获得者的 权利与义务，要规定人们在什么情况下可以得到水资源，如何使用水资源、如何处理与其他 用水户的关系。要明确初始水权必须依法取得和有偿取得。积极培育水市场。由于各个用水户的用水量和用水效益是动态变化的，如果在节水的 基础上促进水资源从低效益的用途向高效益的用途转移，有利于水资源优化配置。因此，水 资源使用权由政府进行初始配置后，要积极培育水市场，取得水资源使用权的地区或用水户 可以通过平等协商，将其节余的水有偿转让给其他地区或用水户。改革水价形成机制。完整的水价包括资源水价、

44、工程水价和环境水价。资源水价是水 资源的稀缺租。工程水价是供水设施的运行成本、费用和产权收益。环境水价体现为环境代 价。只要水是稀缺资源，完整的水价就应包括资源水价、工程水价和环境水价。要改革水价 形成机制，新水价要包括资源水价，真正反映水资源的价值，取得水权要支付资源水价，发 挥价格的市场信号的作用，引导水权交易。完善政策法规体系，健全管理机构职能。水权制度的建立和完善，需要一整套政策法 规体系为保障，要根据社会主义市场经济体制的要求，修订现行水法和取水许可制度 实施办法，建立一套水权管理、配置、交易和水价的政策法规体系。有的法规地方可以先试 搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。在促进

45、水权转让、利用市场机制的作用配置水资源的同时，必须认识到水资源是一种特 殊的自然资源，其合理配置离不开国家的宏观调控。只有把政府对水资源统一管理、用水户 民主协商和水市场调节结合起来，综合运用行政、法律、经济等多种手段，根据不同地方、 不同时间，因地因时制宜，才能实现水资源优化配置。四、完善我国水权制度并制定水权法律对策（一）完善我国水权制度应该遵守的基本原则水资源合理配置应遵循有效性与公平性的原则，在水资源利用高级阶段，还应遵循水资 源可持续利用的原则，即有效性、公平性和可持续性应是水资源合理配置的基本原则。另外 完善水权制度，还应遵循水权交易原则。有效性原则是基于水资源作为社会经济行为中的

46、商品属性确定的。对水资源的利用不仅 要看它在经济意义上的有效性，同时要考虑它在环境效益上的有效性。这就需要在水资源合 理配置问题中设置相应的经济目标、环境目标和社会发展目标，并考察目标之间的竞争性和 协调发展程度，满足真正意义上的有效性原则。公平性原则以满足不同区域间和社会各阶层间的各方利益进行资源的合理分配为目标。 它也许遵循有效性原则，也许不遵循。它要求不同区域之间的协调发展，以及发展效益或资 源利用效益在同一区域内社会各阶层中的公平分配。例如家庭生活用水的公平分配是对所有 家庭而言的，无论其是否有购水能力，都有使用水的基本权利。也可以依据收入水平采用不 同的水价结构进行分水。可持续原则可

47、以理解为代际间的资源分配公平性原则，它是以研究一定时期内全社会消 耗的资源总量与后代能获得的资源量相比的合理性，反映水资源利用在度过其开发利用阶段、 保护管理阶段和管理阶段后，步入的可持续利用阶段中最基本的原则。它要求近期与远期之 间、当代与后代之间对水资源的利用上需要有一个协调发展、公平利用的原则，而不是掠夺性地开采和利用，甚至破坏，即当代人对水资源的利用，不应使后一代人正常利用水资源的 权利受到破坏。（二）完善我国水权制度的立法建议1、完善现行法律对水权的确认和保障完善宪法对水权的确认和保障，应当在宪法明确规定以下内容： 中华人民共和国水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使

48、。这一 规定旨在表明国家水资源所有权的唯一主体。 任何单位和个人都有权依法获得水资源的使用权，但同时负有保护水资源的义务。这 一规定旨在赋予公民和单位对水资源的使用权。 国家鼓励单位和个人依法开发水资源和进行水利基础设施建设，以保护其合法权益。 这一规定旨在引入竞争急智，促进水资源的有效利用和保护。完善民法、水法等法律对水权的确认和保障，建议在未来的民法典和修 订水法时明确以下内容： 明确确立水权的财产权性质，并在此基础上构建水权体系。 明确赋予单位、公民个人的水资源使用权；同时，允许依法取得的水资源使用权、特 许取水权的买卖、出租、抵押或以其他形式合法转让，以实现对水资源的优化配置。 完善水

49、权责任制度，确立对高危作业侵犯水权的严格责任制度，其法定免责事由除受 害者故意引起的外；因第三人过错、不可抗力的情形引起的侵权行为，加害人如果采取了相 应合理的措施仍不能避免的也应纳入免责范围。 赋予农村集体经济组织对其所有的水塘和修建的水库中的水以所有权，赋予其他投资 者对其兴建的载水工程中的水以所有权。 规定其他组织和个人对自己享有所有权的载水工具中的水可以实施处分行为，但要向 国家缴纳水资源费，以体现水资源的国家所有。（崔建远，水权与民法理论及特权法典的制 定，法学研究， 2002年 03 期）建议刑法增设非法取水罪，加强水资源的保护力度。针对现行刑法对水权制 度规定存在的缺陷，提出以下

50、建议： 在水资源犯罪案件中确立无过错责任原则，增设有关举证责任倒置条款。理由如下： 确立无过错责任原则，有利于加大水资源犯罪惩罚力度，维护社会利益，符合环境资源刑事 立法目的。无过错责任不考虑主观意识，因而对行为人提出了更高要求。可以促使行为人在 开发利用水资源过程中规范自己的行为，以产生预防水资源犯罪的功效。确立无过错原则， 有助于减轻司法机关认定、审理水资源犯罪案件的压力，提高司法经济效能。 增设非法取水罪。 非法取水罪的设立使有效制裁非法取水行为有法可依， 有利于打击 非法取水的一切犯罪活动，有利于维护正常的取水秩序和取水许可制度，保护国有资产和水资源不受非法侵害。非法取水罪和刑法第 3

51、88 条重大环境污染事故罪等规定一道，共同 打击水资源的污染和破坏行为，完善了水资源刑事犯罪方法，实现对水资源的全面保护。 追究水资源犯罪危险狂的刑事责任。 追究水资源犯罪危险犯的刑事责任， 其意义在于： 一是有利于防患于未然，及时、有效地保护水资源；二是有利于充分发挥刑法的预测、指引 作用，帮助行为人预测自己的行为可能产生的法律后果，使行为人更加谨慎地对待水资源； 三是增加水资源犯罪危险犯既可以弥补对行为人的打击不力，又可以预防对结果犯的打击滞 后，是一种比较积极、合理的措施。2、完善公益诉讼制度保障各项水权的实现当前，我国法治建设进程中的一个重要障碍就是行政权力过大，行政权力侵犯公民权利

52、的事件屡见不鲜。有学者就提出，开放纳税人诉讼，以私权制衡公权，将行政权行使纳入司 法审查的范畴。（梁慧星：为中国民法典而斗争，法律出版社，2000年版,第275280页）因此，开放纳税人诉讼是必要的，对公权（主要指行政权）的制衡是我国法治建设中的 不可或缺的重要一环；但是，就水资源环境问题而言，仅开放纳税人诉讼是不够。我们知道， 水资源是关系到每个人切身利益的公共产品，现实生活中污染和破坏水资源等行为固然与政 府行为有着密切联系，但更直接的是排污等行为造成的。因此，应当允许任何组织和个人对 政府、企业及其他主体的污染和破坏水资源等侵害水权的行为（包括作为和不作为）提起诉 讼，由人民法院依法追究

53、其相关法律责任。也就是说，对污染和破坏水资源等侵害水权的行 为提起的诉讼应属公益诉讼的范畴，而我国现行诉讼法中还没有关于公益诉讼的有关规定。 这就不利于保护公共利益，不利于遏制污染和破坏水资源的行为。为此，有必要尽快建立、 健全我国公益诉讼制度，确保国家、单位和个人的各项水权的充分实现。（三）分析水资源的需求结构，核定水资源的承载能力我国水资源的主要特点，一是人均水资源占有量低，二是水资源时空分布不均，三是水 资源与产业布局不匹配。为此，我国政府采取了一系列有效措施，基本保障了人民生活和经 济社会发展的用水需求。但是水资源短缺、洪涝灾害、水污染和水土流失仍是我国当代四大 水问题，并呈现出明显特

54、征：水资源短缺与用水浪费并存，防水灾能力总体提高与水灾害损 失不断加大并存，水生态和水环境局部好转与整体形势严峻的状况依然没有改变。“水资源承载能力”就是要满足客体对主体的需求或压力，也就是水资源对社会经济发 展的支撑规模。在此基础上估算了水资源人口承载力、水资源对居民生活、工业和农业的承 载力、水资源环境承载能力及水资源承载能力超载率。 分析表明, 如果我国保持现有耗水水平 , 那么我国水资源理论上的自然承载力为63X 108人，我国能够实现的水资源实际人口承载力为25X 108人。在今后20年间,我国大陆地区水资源有效人口承载力在 15X 10818X 108人 之间 , 总体上我国的 人

55、口 数量在水资源人口 承载 能力 范围之内, 承载力 盈余约在 2 5X 1085 1X 108人。但由于各地人口和水资源分布极不均衡,一些地区表现出水资源人 口严重超载 , 超载达 50%以上, 而一些地区具有极高的水资源人口承（中国水资源对发展的承 载能力研究 - 资源科学 2005年 04期）四）建立并实施水权转让制度1、建立并实施水权转让制度的必要性目前，我国水法取水许可制度实施办法等法律法规中只规定了水的所有权、取 水权和水资源有偿使用制度， 没有规定水权的转让制度， 不同水权主体不能互相转让， 如取 水许可制度实施办法第二十六条就明确规定：取水许可证不得转让。这不利于优化配置水 资

56、源，不利于提高用水效率，不利于促进节约用水、建立节水型社会。为有效缓解当前日益 突出的水资源供求矛盾，就必须像土地、矿产和林地资源有偿转让一样，建立水权流转制度。建立水权转让制度是社会主义市场经济的需要我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，使市场在国家宏观调控下发挥资源 配置的基础作用。要适应这种经济体制的要求，发挥水市场在国家宏观调控下配置资源的作 用，就必须建立水权转让制度。通过市场机制的运作，推进水资源利用方式的根本改变，提 高水资源的利用效率。建立水权转让制度是建立节水型社会的需要 在我国，对水资源的无偿或低偿开发利用，导致了对水资源的重使用轻节约，水资源的消耗强度比发达国家普

57、遍高510倍，水资源相对短缺的局面又由于资源使用不合理而加剧。水权转让制度的建立，将使水资源在国家宏观调控下进行优化配置，促进水资源从低效益用 途向高效益用途转移，通过市场机制更加客观真实地反映水的价值，进而改变目前过低的水 价，促进计划用水和节约用水。建立水权转让制度是经济社会可持续发展的需要 经济社会的可持续发展需要水资源的可持续利用作为保障。目前我国有相当一部分城市不同程度缺水，其中缺水严重的城市达130多座，全国城市每年缺水约60亿m。与此同时， 开发水资源，即水源建设的投资额已从20世纪6070年代的12元/m3, 上升到现在的5 10元/m3,有些地方已达20元/m3,而且还受到自

58、然条件的限制。在运用工程和技术手段开发 水资源越来越困难的情况下，建立水权转让制度，可有效调节和缓解水资源紧张的问题，从 而促进和保证经济社会的可持续发展。建立水权转让制度是适应依法治水管水的需要水权作为一种法律确定的权利，其价值只有通过市场交换后才能得到全面实际的体现。 同时，水权进入市场后，必然牵涉到一系列市场流通法规的规范、约束，充分利用法制的保 障，水的利用才能实现高效节约和合理保护。水作为一种商品和资源，在市场交易过程中必 然会发生争议和纠纷，解决这些争议、纠纷，必然要求有与之相应的法律规则。此外，受到 权利侵害一方的救济，也必然要求与之相应的法律制度。这些规则和制度的建立必将提高水 利部门的行政效率，提高依法治水、依法管水的水平。（贺骥水权及其制度建立的现实性 初探中国水利， 2002. 1 ）2、建立我国水权转让及交易机制的制度保障我国水权交易的大气候已经形成 ,但就水权交易机制的建立而言 , 目前仍处于探索和起步 阶段, 相关的法律和配套制度还没有完全建立起来 ,必须在新水