国际私法中法律规避(1)

1、国际私法中法律躲避(1)论文内容提要:法律躲避是国际私法中的一个重要问题，在我国深化改革并扩大开放的今天，研究法律躲避问题不仅具有理论价值，更具有现实意义。本文通过对法律躲避的渊源、概念、构成要件、性质、对象与效力等问题的再讨论，提出一家之言。关键词:国际私法 法律躲避 冲突标准 法律躲避效力一、法律躲避历史渊源 法律躲避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremontsdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律躲避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法制止离婚，鲍富莱蒙

2、之妻为了到达离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提起诉讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律躲避而获得的，应否认其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深化研究。二、法律躲避概念 国际私法中的法律躲避又称“法律欺诈， 是指涉外民事法律关系的当事人为了躲避本来应该适用的某一国法律，成心制造一些条件，利用冲突标准，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突标准本身是一种间接标准，是通过连接

3、点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的理解和对法律后果的预见性，往往成心制造或改变某一连接点，以企图到达适用法律的目的。法律躲避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律躲避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深化的研究。 在现实生活中，大量发生着躲避法律的行为:当事人为了躲避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了躲避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在

4、其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶获得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律躲避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律躲避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律躲避行为得以产生的主观成因。再次，冲突标准在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有方案地利用某国的国际私法规那么，制造连结点的事实状况，躲避对其不利的法律提供了客观可能性

5、。另外，一些国家的立法及司法理论常常对法律躲避行为持宽容的态度，不加制止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法理论多不对此进展审查。这就相应地纵容了法律躲避现象的产生和繁衍。法律躲避现象的增多，影响了各国法律的威严。三、法律躲避构成要件 躲避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律躲避，也才涉及到法律躲避的效力问题。这些构成要件是: 1.主观方面，是当事人主观上有避法的成心且以逃避某种法律适用为目的。法律躲避行为都是当事人在成心支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律躲避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突标准中的连接点来实现的。一

6、般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人躲避的法律必须是依冲突标准本应适用的法律。被躲避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律躲避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律躲避。四、法律躲避性质 对法律躲避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律躲避问题的根底和前提。法律躲避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保存问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者

7、认为，法律躲避是一个独立的问题，不应与公共秩序保存问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保存而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律躲避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律躲避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律躲避是当事人成心改变连结点的行为造成的；公共秩序保存那么是由于冲突标准所指引的外国法的内容与冲突标准所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律躲避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为制止性的法律标准；而公共秩序保存保护的只是内国法，且是内国法中

8、的根本原那么、根本精神，并不一定是制止性的法律标准。(3)行为的性质不同。进展法律躲避是一种私人行为；而适用公共秩序保存那么是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否认法律躲避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能到达，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保存不适用冲突标准所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保存得到了世界各国的赞同，而法律躲避未被绝大部分国家的立法明文规定。然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律躲避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保存一样，也是

9、为了维护法律的强行为，故而法律躲避应视为公共秩序保存的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律躲避和公共秩序保存均具有排除外门法适用的作用，并且法律躲避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国根本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律躲避问题实际上是公共秩序保存问题的一部分。 笔者认为，法律躲避是指当事人成心制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保存是指一国法院依其冲突标准本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么

10、相抵触而排除其适用的一种保存制度。法律躲避行为与公共秩序保存制度分别为不同种类的概念，假设将法律躲避视为公共秩序保存制度的一部分显然是不恰当的。所以法律躲避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保存问题混为一谈。五、法律躲避行为的对象与效力 关于法律躲避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定躲避本国法是不能容忍的，在这些国家中，躲避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律躲避既包括躲避本国法，也包括躲避外国法，躲避外国法也是无效的。除此以外，对躲避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律躲避问题未作规定。有关法律躲避的规

11、定出如今司法解释里。最高人民法院?关于贯彻中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见(试行)?第194条:“当事人躲避我国强迫性或者制止性法律标准的行为，不发生适用外国法的效力。从该规定可以看出，躲避中国法是无效的。但是对于躲避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。?中华人民共和国国际私法示范法?里也有法律躲避的规定。其第13条规定:“当事人成心躲避中华人民共和国强迫性或者制止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。这里仍没有关于躲避外国法效力问题的规定。在审讯理论中，认定当事人躲避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人躲避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对躲避外国法行为的认定极困难，很难断定当事人是否具有躲避外国法律的成心，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审讯理论中，对躲避外国法的行为，原那么上不作审查，视为有效，除非躲避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护好心且无过失的相对人的利益。 参考文献： 王天瑞?刍议国际私法中的法律躲避?发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期 时 琴?对国际私法中法律躲避(第2页)问题的考虑?发表于云南大学学报法