当前劳务派遣存在的突出问题与对策

1、当前劳务派遣存在的突出问题与对策作者:吕炎焱据全国总工会国内劳务派遣调研报告称,目前我国劳务派遣规模巨大,人员复杂,全国劳务派遣工人数达6000多万人,几乎在所有的行业都有存在,并且劳务派遣工的权益很难得到保障,维权相当困难。是什么原因造成这么巨大的劳务派遣工人数?答案只有一个:就是因为目前我国有关劳务派遣的法律法规不够健全造成的,具体地说就是因为劳务派遣单位利用当前劳务派遣低准入条件随意招用劳务派遣工和用工单位利用当前劳务派遣的法律盲区滥用劳务派遣工造成的。如此众多的劳务派遣工,若他们的权益不能得到很好的保障,必然会给社会带来许多不稳定因素,这不得不引起国家的高度重视。一、当前劳务派遣存在的

2、突出问题虽然我国劳动合同法第五章第57条至67条共11个条文对劳务派遣作了专门的规定,可是由于该法律对劳务派遣的许多规定不够详尽,导致相关的条文在实际操作中存在着一定的问题,许多用人单位利用这些有关劳务派遣的法律漏洞规避劳动合同法,违法用工;相关监管部门对这些模棱两可的有关劳务派遣的法律条文也无所适从,难以解决目前复杂的劳务派遣关系,导致劳务派遣工的合法权益得不到或很难得到正常的保护,劳务派遣的弊端也日益突出。主要表现在:(一有关劳务派遣的法律法规不够健全,客观上加大劳动行政部门监督和管理的难度。目前我国的劳务派遣的准入门槛非常之低,只要依照公司法有关的规定,注册资本不得少于五十万元即可设立劳

3、务派遣单位;同时由于我国没有对用工单位雇用劳务派遣工的条件进行有效的约束,导致用工单位滥用劳务派遣工,客观上加大劳动行政部门监督和管理的难度。主要表现在以下两个方面:1、劳动合同法没有就劳务派遣的高准入条件以及运营、监督和管理等作出详细明确的规定,是加大劳动行政部门对劳务派遣单位的监督和管理的难度的主要原因。劳务派遣单位不是一般意义上的商品企业单位,而是经营劳动力的一种社会组织,它既有商品的属性,又便多的具有社会组织的属性。事实上,劳务派遣单位并不生产产品,也不销售产品,只是输出劳动力。因此确切地说,劳务派遣单位是一种社会组织机构而非企业单位。由于目前我国的劳务派遣单位是依照公司法的有关规定设

4、立的,属企业范畴,其准入门槛非常之低,更缺乏对劳务派遣单位的运营进行监督和管理。如劳动合同法第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元;第七十四条第三项规定,县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况进行监督检查;第九十二条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。显然上述关于劳务派遣的规定是将劳务派遣单位按企业运作来管理的。

5、由于劳务派遣单位是依照公司法的有关规定设立的,受工商行政管理部门直接管理,劳动行政管理部门对劳务派遣单位运作的管理也很难插手,客观上加大劳动行政部门对劳务派遣单位的监督和管理难度。因此我们不能简单的套用公司法去管理劳务派遣单位,必须将劳务派遣单位纳入社会组织管理范畴,受由人力资源和社会保障部门直接监督和管理;同时还要就提高劳务派遣单位的准入条件以及加大对劳务派遣单位的监督和管理等方面作出进一步详细的规定。2、劳动合同法没有就用工单位雇用劳务派遣工的条件作出详细的规定,是加大劳动行政部门对用工单位雇用劳务派遣工的监督和管理的难度的主要原因。用工单位在什么条件下可以雇用劳务派遣工?确切地说目前我国

6、没有关于这一方面的详细的规定,只有在劳动合同法第六十六条作了如下的规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”显然,这是一条很笼统的法律条文,这一条文并没有就“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”作出具体的规定。虽然,劳动和社会保障部组织编写的劳动合同法讲座(2007年7月第1版阐述了关于劳务派遣用工形式的三原则:临时性、辅助性和替代性的解释,所谓临时性,是指存续时间不长的工作岗位,即非常设的工作岗位;所谓辅助性是指非主营业务的工作岗位;所谓替代性,是指与用工单位建立劳动关系的劳动者在一定时期内无法从事工作,需要其他人员暂时替代工作的岗位。然而劳动合同法讲座关于劳务派遣用

7、工形式的“临时性、辅助性和替代性”的解释毕竟只是解释,没有上升到法律层面。劳动行政部门和仲裁机构对用工单位滥用劳务派遣工也无法纠正。由于我国没有就用工单位雇用劳务派遣工的条件作出详细的规定,导致目前我国许多用工单位,特别是国有直属或者国有控股的大中型企业,违法用工比比皆是,明是常设的主营业务的又缺乏人员的工作岗位,他们不公开向社会招聘而是直接使用劳务派遣工。例如,中国移动、中国联通等企业,其各县分公司的负责人及各级管理人员(属于常设主营业务的都是劳务派遣工;中国邮政各地方邮政局甚至滥用劳务派遣形式,对其直属的传统老职工强行推进劳务派遣用工,强迫老职工置换身份变成劳务派遣工;在各大国有或国有控股

8、的商业银行中,同样是属于常设主营业务的储蓄员也有很多是劳务派遣工,等等,而许多私营企业全部青一式的使用劳务派遣工更是不在话下。劳动行政管理部门对用工单位滥用劳务派遣工无从制约,客观上加大了劳动行政部门监督和管理的难度。(二有关劳务派遣的法律法规不够健全,客观上形成了用工单位和劳务派遣单位对劳务派遣工的双重剥削。目前,我国名义上的劳务派遣基本上都是用工单位招工后再把工人挂靠到劳务派遣单位,劳务派遣单位“招人不用人”,用工单位“用人不招人”,导致被劳务派遣工处于“两不管”的境地。用人单位借此规避劳动合同法的规定,想方设法降低劳务派遣工的工资,随意克扣其正常工资与福利待遇,规避应该给予职工的参加社会

9、保险、辞退赔偿等责任和义务,等等,客观上形成了用工单位和劳务派遣单位对劳务派遣工的双重剥削。主要表现在以下二个方面:1、劳动合同法没有就劳务派遣工在被派遣期间,将用工单位作为负责直接发放其工资的单位作出明确的规定,是形成了用工单位和劳务派遣单位对劳务派遣工的双重剥削的主要原因。劳务派遣工是劳务派遣单位的人,在被派遣期间受用工单位的使用。在被派遣期间,劳务派遣工的工资如何发放?我国没有就这一问题作出进一步的规定。劳动合同法第五十八条第二款规定,劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。显然,这一条文还是按照

10、“用人单位负责发放工资”的原则进行规定,没有就劳务派遣工在被派遣期间,将用工单位作为负责发放其工资的单位作出明确的规定;同时,从劳动合同法第五十九条第一款规定我们可以得出这样一个结论:劳务派遣工的工资是按照劳务派遣单位与用工单位所订立的劳务派遣协议来发放的,而劳务派遣协议则是劳务派遣单位与用工单位根据各自的利益要求而制订的协议,具有明显的排他性(即将劳务派遣工的权益排除在协议之外。因此,不管劳动合同法第六十条第二款、第六十一条、第六十二条第一款第三项和第五项、第六十三条等规定对保障劳务派遣工应享有的权益作出的规定看似如何的完善,但在劳动合同法第五十八条第二款、第五十九条第一款规定的共同作用下,

11、无论用工单位给劳务派遣工发放的工资、加班费、绩效奖金等有多高,由于劳务派遣工的工资是按照劳务派遣协议由劳务派遣单位发放的,最终到劳务派遣工手上的工资依然还是劳务派遣协议上约定的金额。劳务派遣工事实上成了用工单位和劳务派遣单位双重剥削的对象。2、劳动合同法没有就劳务派遣工在被派遣期间,用工单位对劳务派遣工的工资发放行为作出明确的规定,是形成了用工单位和劳务派遣单位对劳务派遣工的双重剥削的重要原因。根据中华人民共和国劳动法和劳动部工资支付暂行规定有关的规定,支付劳动者的工资是用人单位法定义务。然而在现实的劳务派遣中,由于劳务派遣工和用工单位不是直属的管理和被管理的关系,没有形成平等主体之间的劳动关

12、系,用工单位也借故将劳务派遣工的工资转交给劳务派遣单位发放,而劳务派遣单位往往也只是按照劳务派遣协议上的约定给劳务派遣工支付工资。显然,劳务派遣单位事实上成为了克扣劳务派遣工工资的中间环节,这也是形成了用工单位和劳务派遣单位对劳务派遣工的双重剥削的重要原因。(三有关劳务派遣的法律法规不够健全,是导致我国劳动力市场混乱的最主要原因。在当今我国劳动力供过于求情况下,受我国劳务派遣制度的不健全的影响,用人单位、劳务派遣单位和各类职业介绍机构相勾结,在招骋人员时利用劳动者求职与就业的欲望,大量使用劳务派遣工。于是,在我国劳动力市场上就出现以下奇怪的现象:欠薪欠保、超时加班、非法职介等在全国各地区层出不

13、穷;一些用人单位一边“裁员”和“甩包袱”清退劳务派遣工,一边又大量招录新的劳务派遣工;劳务派遣工对企业的贡献完全被抹杀,他们的工龄永远都是从零开始,周而复始,等等,这都是因为目前我国有关劳务派遣的规定不够健全、不够具体和详细等原因造成的,这也让许多不法分子有机可乘,这也给劳动行政部门监督和管理带来难处。因此,有关劳务派遣的法律法规不够健全,是客观上导致我国劳动力市场混乱的最主要原因。1、劳务派遣单位滥招人员是导致我国劳动力市场混乱的一个主要原因。根据现有的法律规定,设立劳务派遣单位只要依照公司法的有关规定设立,注册资本达五十万元即可,不需要任何其他手续,也没有与之相配套的监督措施,更没有核定其

14、招用人员的上限额,这是造成目前我国劳务派遣泛滥的主要源头。各劳务派遣单位都可以最低的注册资本(50万元获得无限的招用人员的权力,随着该劳务派遣单位招用的人员不断的扩大,该劳务派遣单位的承受能力也不断的被压缩;当该劳务派遣单位的注册资本无法保障其员工的基本权利时,该劳务派遣单位就必然破产,该劳务派遣单位的人员必然又处于失业状态。这好比一艘核定载客的轮船,当无数的人涌上这艘船时,这艘船必定会因超重而下沉。这就是形成我国目前劳动力市场恶性循环的原因之一,也是导致我国劳动力市场混乱的一个主要原因。劳务派遣单位滥招人员主要表现在以下两个方面:滥用劳动力市场支配地位随意招用人员;联合用工单位以“挂靠”的形

15、式随意招用人员。2、用工单位滥用劳务派遣工是导致我国劳动力市场混乱的另一个主要原因。中华人民共和国就业促进法第八条规定,用人单位依法享有自主用人的权利。然而,各用工单位为了自身利益,在“自由和灵活用工”、“节约用工、管理和税务三项成本”的幌子招引下,以及在追求利润最大化的作用下,各用工单位也不愿意在大量空缺岗位情况下自己招聘人员,而是直接雇用劳务派遣工,并且各用工单位雇用劳务派遣者往往也具有随意性,造成劳务派遣工的合法权益得不到正常的保障。用工单位滥用劳务派遣工主要表现在以下三个方面:在长期用工的岗位上雇用劳务派遣工;在常设的工作岗位上雇用劳务派遣工;在主营业务的工作岗位上雇用劳务派遣工。二、

16、对策要解决当前我国劳务派遣存在的突出问题,就必须要完善我国劳务派遣制度。而完善我国劳务派遣制度,关键就是加强对劳务派遣单位的管理和规定用工单位雇用劳务派遣工的条件,在源头上规范用人单位的用工行为,同时明确劳务派遣工在被派遣期间,由用工单位负责发放其工资,其它的诸如同工不同酬、克扣工资、没有享受到加班费和绩效奖金等福利待遇等等以及扰乱我国劳动力市场秩序等问题必将迎刃而解。一设立劳务派遣单位除应当依照公司法的有关规定设立外,还必须进行社会组织机构登记,并在人力资源和社会保障部门直接监督和管理下运行。劳务派遣单位确切地说应该是一种社会组织机构,因为劳务派遣单位并不生产产品,也不销售产品,只是输出劳动

17、力。虽然劳务派遣单位是一种盈利性的带有企业性质的单位,但是劳务派遣单位和一般的企业单位是有本质上的区别的,主要表现在:劳务派遣单位经营的是劳动力,是人;企业单位经营的是商品。因此劳务派遣单位不是一般意义上的企业单位,而是一种社会组织机构,它既有商品的属性,又便多的具有社会组织的属性,我们不能简单的套用公司法去管理劳务派遣单位,必须将劳务派遣单位纳入社会组织的管理范畴,受人力资源和社会保障部门直接监督和管理。1、明确劳务派遣单位设立的条件:规定设立劳务派遣单位除经县级以上人力资源和社会保障部门批准,取得劳务派遣许可证,并到同级工商行政管理部门注册登记外,还要到县及以上的人民政府必须进行社会组织机

18、构登记,受人力资源和社会保障部门直接监督和管理。将劳务派遣单位按行政区域划分,分为县级、市级、省级和全国性的劳务派遣单位,同一行政区域的劳务派遣单位只能在本行政区域范围内开展业务,不得从事开展跨区域性业务。规定县级区域的劳务派遣单位注册资金不得低于50万元,市级区域的劳务派遣单位注册资金不得低于100万元,省级区域的劳务派遣单位注册资金不得低于1000万元,全国区域的劳务派遣单位注册资金不得低于1亿元。规定同一行政区域的劳务派遣单位申请扩大区域业务的,须经上一级行政区的人力资源和社会保障部门批准,同时按上一级行政区确定的注册资本金额追加企业注册资本金、追加劳务派遣保证金和重新核定应当招录劳务派

19、遣人员数;若从业人员过少,难以适应业务发展需求的,可通过追加企业注册资本金和追加劳务派遣保证金形式来实现。上述关于劳务派遣单位设立的条件,主要目的是为了规范对劳务派遣的设立和管理,防止劳务派遣单位泛滥,杜绝不法分子扰乱我国劳动力市场的主要手段;也是切实保护劳务派遣工的权益,促进我国劳动力市场健康发展的有效方法。2、按劳务派遣单位的注册资本金额核定该单位应当招录劳务派遣人员数的最高上限并按实有劳务派遣工人数交纳劳务派遣保证金,存入当地政府指定的专户,用于垫付拖欠的劳务派工工资及各项社会保险金。建议确定每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金。为保证劳务派遣工的基本权益,根据权利与义务相一致的原则,劳务

20、派遣单位应当按照人力资源和社会保障部门给予核定的最高上限人员数交纳劳务派遣保证金作为履行劳务派遣合同的财力担保,便可进行劳务派遣的各项活动,这种资金就是基本劳务派遣保证金。基本劳务派遣保证金由劳务派遣劳动合同的期限、月应缴社会保险金额和当地月最低工资确定。按劳动合同法第五十八条第二款的规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。因此,每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金应当确定为:劳动合同期内应缴的社会保险金总额和按当地月最低工资标准发放的工资总额之和。即:每名劳务派遣工的基

21、本劳务派遣保证金=(月应缴社会保险金额+当地月最低工资×24月。基本劳务派遣保证金总额=每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金×核定人数。建议按劳务派遣单位的注册资本金额核定该单位应当招录劳务派遣人员数的最高上限。根据权利与义务相一致的原则,劳务派遣单位的基本劳务派遣保证金总额应当等于注册资本金额,即:基本劳务派遣保证金总额=注册资本金额。由于基本劳务派遣保证金总额=每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金×核定人数。因此注册资本金额=每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金×核定人数即:核定人数=注册资本金额÷每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金由于基本劳务派

22、遣保证金在一定的地区具有确定性。以广西昭平县为例,昭平县2010年职工平均工资为:1415.1元;最低工资标准为:565元;在昭平境内的劳务派遣工全部集中在第三产业范围内。考虑到个人应缴社会保险金部分,由于职工的工资是由所在的单位发放的,因此个人应缴社会保险金部分也应计入应预提的风险备用金内。据此,昭平县境内的劳务派遣工每人月应缴社会保险金额如下:月应缴基本养老保险金=职工平均工资×(单位缴费率+个人缴费率=1415.1×(20%+8% =396.22元;月应缴基本医疗保险金=职工平均工资×(单位缴费率+个人缴费率=1415.1×(10%+2% +3=1

23、72.81元;月应缴失业保险金=职工平均工资×(单位缴费率+个人缴费率=1415.1×(1%+0.2%=16.98元;月应缴工伤保险金=职工平均工资×(单位缴费率+个人缴费率=1415.1×0.5%=7.07元;月应缴生育保险金=职工平均工资×(单位缴费率+个人缴费率=1415.1×0.8%=11.32元;每人月应缴社会保险金=月应缴基本养老保险金+月应缴基本医疗保险金+月应缴失业保险金+月应缴工伤保险金+月应缴生育保险金=396.22+172.81+16.98+7.07+11.32=604.40元;每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金

24、=(月应缴社会保险金+当地月最低工资×24= (604.40元/月+565元/月×24月=28065.60元。以县级区域的劳务派遣单位注册资金等于50万元为例,核定该劳务派遣单位应当招录劳务派遣人员数为:核定人数=注册资本金额÷每名劳务派遣工的基本劳务派遣保证金=50万元÷28065.60元/人=17.8人18人。也就是说,在昭平县境内注册资本金为50万元的劳务派遣单位,其核定应当招录的劳务派遣人员的最高上限为18人,超过核定的人员数即为违法。当然,劳务派遣单位发展壮大需要扩招人员的,可通过追加企业注册资本金和追加基本劳务派遣保证金形式来实现。建议按实有

25、劳务派遣工人数交纳劳务派遣保证金。由于劳务派遣单位在组织被派遣者过程中所拥有的劳务派遣人数,会因人员的增减变动而使实有人数与核定人数不相等,因而基本劳务派遣保证金帐户中,实际可用来提供担保的资金就会随时发生增减。当劳务派遣单位减少劳务派遣人员时,由该单位书面向所主管的人力资源和社会保障部门申请减少劳务派遣保证金;当劳务派遣单位在核定人员范围内增加劳务派遣人员时,劳务派遣单位必须在规定时间内补充劳务派遣保证金,使劳务派遣保证金帐户的余额等于实有劳务派遣人数应交纳劳务派遣保证金,逾期不补充劳务派遣保证金的,按应补充劳务派遣保证金的百分之五十以上百分之一百以下的标准处以罚款,并吊销劳务派遣许可证。因

26、此,为权衡劳务派遣单位和劳务派遣工的双方权益,劳务派遣单位应当按照其实际招录劳务派遣人员数交纳劳务派遣保证金。实际劳务派遣保证金总额=每人交纳劳务派遣保证金×实有人数。建议劳务派遣保证金由批准设立该劳务派遣单位的人力资源和社会保障部门设立专门账户统一保管,不计利息,待该劳务派遣单位解散清算时一并反还。3、由人力资源和社会保障部门每年初对在辖区内注册的的劳务派遣单位进行年审。年审项目包括劳动合同订立的数量、解除或终止情况和核定的劳务派遣人员数等。发现有违反劳动合同法的规定,如违反劳动合同法不与劳动者订立书面劳动合同、违反劳动合同法解除或终止劳动合同的，依照劳动合同法进行处罚；发现劳务派

27、遣单位的从 业人员超过人力资源和社会保障部门核定的人员数量的， 由劳动行政部门责令限期追加相应 的注册资本金和基本劳务派遣保证金，逾期不追加的注册资本金和基本劳务派遣保证金的， 按应追加的注册资本金与基本劳务派遣保证金之和的百分之五十以上百分之一百以下的标 准处以罚款，并吊销劳务派遣许可证 。 总之，通过上述的各种措施，提高劳务派遣准入条件，加强对劳务派遣单位的监督和管理， 就一定能杜绝各劳务派遣单位随意招用劳务派遣工的现象， 确保我国的劳动力市场健康发展。 二规定用工单位雇用劳务派遣工的条件。 根据 中华人民共和国就业促进法 第八条规定， 用人单位依法享有自主用人的权利。 然而， 用工单位为

28、了自身利益， 在大量空缺岗位情况下也不愿意自己招聘人员， 而是直接雇用劳务 派遣工，造成劳务派遣工的合法权益得不到正常的保障。因此，进一步完善劳动合同法 第六十六条关于劳务派遣用工形式的三原则（即临时性、辅助性和替代性）的规定，是规范 各用工单位的用工行为，限制各用工单位雇用劳务派遣工的唯一途径。 1、在时间上限制用工单位雇用劳务派遣工。 规定用工单位在同一工作岗位上雇用劳务派遣工不得超过一年。 用工单位自雇用劳务派遣工 之日起超过一年须继续用工的应当将该岗位上的劳务派遣工转为本单位合同工， 并签订书面 劳动合同；劳务派遣期即视为试用期，不得另行约定试用期；劳务派遣工在该单位的派遣期 一并计算

29、为在该单位的工作时间。 长期职工是指用工期限在一年或一年以上的在岗职工。 按劳动和社会保障部组织编写的 劳 动合同法讲座 （2007 年 7 月第 1 版）关于劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和 替代性的解释，所谓临时性，是指存续时间不长的工作岗位，即非常设的工作岗位；所谓辅 助性是指非主营业务的工作岗位； 所谓替代性， 是指与用工单位建立劳动关系的劳动者在一 定时期内无法从事工作，需要其他人员暂时替代工作的岗位。因此，若用工单位在同一工作 岗位上雇用劳务派遣工超过了一年， 就可以将其称为长期用工， 长期用工的就不得使用劳务 派遣工。 2、在岗位设置上限制用工单位雇用劳务派遣工。 规定用工单位除与本单位建立劳动关系的的