融合还是并行

1、融合还是并行外商投资企业法与公司法的立法选择赵旭东外商投资的公司与内资公司的双轨制以及外商投资企业法与公司法的并行是中国现行公司制度的一大特点。这一特点的形成自有其历史和客观的原因，但现实的并非就是合理的，这种特殊的制度结构是否应永久持续，两种公司并轨、两法融合归一的条件是否已经成熟，这正是已经启动并正在进行的中国公司法修订所要作出的分析和面临的重要立法选择。全面综合的分析表明，双轨和并行不过是历史过程中的无奈和权宜之计，并轨与融合是必然的趋势和我们现时就应作出的合理选择。一、双轨与并行:历史过程中的无奈与权益之计外商投资企业法作为特别企业形式的立法，它本来应是在公司法颁布之后进行，应该在公司

2、和有限公司等基本法律概念和法律制度完全统一和确定的基础上进行。然而，中国对外开放和经济体制改革的发展决定了企业立法不可能按一般的立法模式循序渐进地推进，相反，它是完全追随经济改革和对外开放的步伐而亦步亦趋地形成的。早在20世纪70年代末，即1979年，中国经济立法才刚刚起步，当时还没有任何其他企业立法，甚至连民法通则都还没有的时候，中外合资经营企业法就颁布了。接着到80年代中期，即1986年又颁布了外资企业法,1988年颁布了中外合作经营企业法。而作为这三个外商投资企业法基础和前提的公司法，几经周折，到1993年才颁布。外商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置，当然有其历史的客观原因。改

3、革开放之初的中国，在传统的计划经济体制下，经济成分比较单一，企业形式基本就是国有企业和集体企业，为数不多的经济法律法规，也基本上是按企业的所有制性质制定的，不同所有制的企业适用不同的企业法。因而，作为新兴的外商投资企业，无法与既有的企业形式对号人座，一开始就不得已走上了一条独立于内资企业立法的路子，除了三部完整的外商投资企业法之外，还分别制定了涉外经济合同法、外商投资企业所得税法、以及外商投资企业的登记、会计、财务、劳动、工资、保险、福利、工会、外汇收支管理等专门性法律、法规。由此可见，形成外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法科学体系建构的要求，也非立法机构的刻意安排，而完全是顺应当时

4、吸引外资和对外商投资企业进行法律调整的迫切需要，其根本的原因则在于:第一，在企业形态上，当时内资企业中尚无典型的、为外商投资企业所采用的有限责任公司形式，是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法;第二，为吸引外资，从公司的设立到公司的组织机构和管理，的确需要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则，如可行性论证与合资合同、投资总额与注册资本、出资的分期交纳、董事会的单一管理等。虽然这一立法的历史进程背离了按部就班的立法逻辑，但它又是无奈的权益安排，是不得已的立法选择，时势造法，是谓这一历史过程的真实写照。其实，有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法，整个中国企业立法走过的都是一条崎岖

5、、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上，沿着先普通法再特别法，先高位阶法再低位阶法，先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反，由于追随经济改革和对外开放，应对社会急剧变革中的各种企业法律问题，中国企业立法在上个世纪的二十年间，曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和内容不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态，企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外，根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态，并在此基

6、础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下，外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。二、公司法的统一性:外商投资企业法与公司法融合的基点公司法的统一性首先源自于其组织法的基本属性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法，是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求，决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。这种统一性又是作为企业法律形态立法的共同性要求，企业法律形态的确定就是从企业立法的任务出发，选择最具有立法意义的分

7、类标准，以有限的形式理顺众多的企业组织关系，将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态，并统一适用于所有的企业组织。公司是企业法律形态中最为普遍而重要的一种，公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范，各种以股东出资方式设立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属于公司，都应受公司法的调整，现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。促进投资、交易便利和保护交易安全是公司法统一性的又根据公司的性质和形式是公司基本法律地位的标志和公司内外法律关系的综合性反映，是商事活动中当事人作出相互了解和商业判断的基本依据。以统一规则对公司进行的法律调整，将使各种不同

8、公司的法律地位和内外关系在类型化的基础上规范化和格式化，使公司的投资者或设立者只需从法定的类型中作出对号人座的选择，而免去了公司关系自我设计以及为此而彼此防范和讨价还价的烦累和矛盾。使公司的交易者从公司的类型和既定的公司法规则中一望而知对方的法律地位和权利能力与行为能力等，而免去了不同的交易者个别进行的、复杂而艰难的一般商业审查和信用判断。使所有的市场主体都能遵循最起码的行为规则，无论在正常的营业活动中，还是在减资、合并、分立、终汁等特殊情况下，都能提供给外部当事人尤其是公司的债权人以最低限度的保障，防范可能发生的商业风险。这一切消除的不仅是商事主体的心理疑虑，更是许多具体商业行为的实际障碍，

9、它使得投资和交易行为更为顺畅、便利、快捷和高效，商事交易更为安全、可靠，社会经济更为有序和稳定。显然，外商投资企业法在公司法体系之外的独立运行与公司法统一性的要求相悖，外商投资企业尽管有其投资来源的特殊性，但在法律性质上，如果将其定性为有限责任公司或股份有限公司，就当然应具有与其他公司企业相同的法律地位和组织结构，并应适用相同的公司规范。否则我们将会看到“一种公司、两种制度”的法律奇观，同是有限公司，外商投资的有限公司与普通有限公司名同而实异，如此状态，将使法律的理解和适用变得游移不定，法律概念和法律制度的严肃性和统一性也会由此被破坏。三、法律的交叉与冲突:外商投资企业法与公司法融合的现实动因

10、在三种外商投资企业中，中外合资企业的法律性质十分明晰，中外合资企业法明确界定其为有限责任公司。而中外合作企业的法律性质则较为模糊。根据中外合作企业法的规定，中国的合作企业，可分为法人式和非法人式。至于法人式合作企业的具体法律形式如何?中外合作企业法并未加以规定，而从实践情况看，已经成立的合作企业，大都是具有法人资格的有限公司，非法人的合作企业为数很少。对外资企业的法律性质，外资企业法实施细则又规定:“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规

11、的规定。”由此可见，外资企业的组织形式更为灵活，具有法人资格的外资企业可以是有限责任公司，也可以是股份公司。而不具有法人资格的外资企业则可能采取合伙企业、也可能采取独资企业的形式。这表明外商投资企业是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司或股份有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法?在此问题上，尽管公司

12、法第18条作了协调性的原则规定，即:“外商投资的有限责任公司适用本法;有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露得更加突出。(一)法律适用对象的冲突公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但何为“外商投资的有限责任公司”?合资企业肯定属于此类没有疑义，但合作企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格，那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢?在此问题上，民法通则第41条的规定自该

13、法颁布以来，就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文、它规定:“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的几类，而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话，也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而，民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是:依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。毫无疑问，规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别，然而，依据上述的法人条件，

14、却很难实现这一立法目的。事实上，非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立，财产条件同样也有必要，甚至数额超过法人企业的财产，而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所，这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件能够独立承担民事责任，确是法人企业与非法人企业的根本差异，但这一差异究竟是因某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任，还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生，换言之，独立的责任，到底是一种主观条件，还是客观条件?假如是一种主观条件的话，那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择，如此而言，如果没有其他因素的考虑，恐怕没有多少企业的设立者愿

15、意选择企业的非独立责任，即投资者的无限连带责任，而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责任是一种客观条件的话，那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任能力的作用，撇开法律的强制规定，独资企业、合伙企业同样也可以以其营业的财产独立承担民事责任、而这种独立能力的强弱实在不取决于它是独资、合伙，还是法人。因此，无论把独立责任作为主观条件，还是作为客观条件，都难以成为界定企业法人资格的惟一的标准。十分值得注意的条件是“依法成立”。所谓依法成立，应包含两重含义:其一，法人的成立不违反法律、法规的禁止性规定，亦即不违法;其二，法人的成立符合法律所规定的具体条件和程序。显然后者是更主要的问题

16、。民法通则作为普通的部门法，不便也不可能将所有各种法人的成立条件和程序加以具体规定，这一任务只能由规范不同法人的单行法律、法规去完成。因此，判别一个企业是否具有法人资格的具体依据只能到其所属的法律法规中去寻找。公司企业的法人条件和成立程序无疑是由公司法予以界定的。依据公司法第19条之规定，有限责任公司应具备的条件是:1.股东符合法定人数;2.股东出资达到法定资本最低限额;3.股东共同制定公司章程;4.有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构;5.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司法第20条进一步规定了有限公司的法定人数为2人以上、50人以下。但国有独资有限公司除外。第23条则

17、进一步规定了有限公司的最低资本限额为10万元至50万元。在这里，股东法定人数和最低资本限额.就完全具有了判别一个企业是否为有限公司以及是否具备法人资格的实际标准。股份有限公司的情况同样如此，只是提高了公司初始股东的人数和注册资本的最低限额，即应当有5个以上的发起人、1000万元以上的注册资本。中外合资企业、中外合作企业和外资企业的法人条件如同公司企业一样，本来是应由合资企业法、合作企业法和外资企业法予以规定的。然而，除中外合资企业法规定合资企业为有限责任公司，从而使其完全适用公司法的法人条件外，中外合作企业法和外资企业法竟也仿效民法通则，对这两种企业的法人资格作了同样抽象的规定。中外合作企业法

18、第2条规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”外资企业法第1条也如此规定:“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”这样，本应由专门企业立法具体化的法人条件仍然被抽象化，形成了民法通则与具体立法之间的同义反复和恶性循环，使合作企业和外资企业法人资格的确定事实上处于无法可依的状态。合作企业法和外资企业法的这种立法处理，表面上看是保持了与民法通则的一致和高度的准确性，但实质上却是混淆和误解了不同立法的性质和层级划分，回避和放弃了单行企业立法应有的职能，因而留下了法律规范的缺撼并导致实践中合作企业和外资企业法人资格模糊不清、难以把握的状态，

19、从而也造成了因适用对象不明而引起的外商投资企业法与公司法的根本性冲突。(二)法律规则的冲突将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较，可以归纳为以下三种情况。1.二者的法律规定完全相同或类似。由外商投资企业与公司的交叉关系所决定，外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定如外资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而，这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。2.二者对同样法律事项作出不同的法律规定，这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企

20、业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的，但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准，而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会，外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。3.二者又各有自己的特定事项和内容。这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等，这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来，公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内

21、容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、董事、经理的法律义务和责任等。上述三方面情况的存在，必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定，外商投资的有限公司适用公司法，有关外商投资企业的法律另有特别规定的，适用其规定，但何谓“另有特别规定”?以上三种情况中，在第二种情况下，对同样法律事项作出不同法律规定时，可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下，对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”?比如，公司法规定了股东会、监事会的设置，而外商投资企业法中没有涉及，公司法规定了最低资本额

22、，而外商投资企业法中亦无要求，这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。如果如此理解的话，那么公司法中规定的、外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”如果这样，所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话，公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容反之，如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定.而适用公司法，那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会，也要实行最低资本额制度?这显然又走到了另一个荒唐的地步、然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果由此看来，公司法的冲突条款表面看来似乎解决厂外商投资企业法与公司法的冲突，而实际上这种冲突依然存在_弥补其

23、缺陷和消除这种冲突根本的出路在于在明确外商投资企业法律性质的基础上实现外商投资企业法与公司法在法律概念、法律制度和规则上的协调和统一，即在明晰外商投资企业与公司相互关系的基础上，将外商投资企业法的基本内容融入公司法之中，外商投资企业中具有法人地位的即属干公司中的有限公司，因而统一适用公司法非法人的外商投资企业也将根据其性质分别适用合伙企业法或另行制定的独资企业法外商投资企业法将作为普通的外国投资法，与公司法的职能分工也十分明了，前者只规定外商投资企业特有的法律制度和规则，后者适用于包括外商投资企业在内的所有有限公司，两法之间的关系也被彻底理顺，相互之间不再存在对同一事项作不同规定的法律冲突。四

24、、公平竞争与国民待遇:外商投资企业法与公司法融合的国内外背景如前所述，外商投资企业法是在中国改革开放初期为广泛吸收境外投资而制定的，20多年过去，外商投资企业法赖以存在的社会条件发生了巨大的变化，尤其随着经济体制改革的不断深化和对外开放的全面彻底，中国的市场经济的基本机构已经形成.市场机制日趋完善，市场发育逐渐成熟，国民经济飞速发展，同时，与市场经济相配套的法律制度也日益完备中国已经成为发展中国家市场环境和法律环境最好、最具吸引力的投资地域，已经成为整个世界最大的投资输入国。无论是市场条件还是法律环境，中国与其他国家已无根本的隔阂和差异，中国与外部世界的对接已经完成或正在完成，基于不发达的市场

25、和不完善的法制而形成的外商投资企业法已经失却其独立存在的社会基础成熟的市场经济呼唤公平的市场竞争。市场经济的根本机制是公平竞争，公平竞争要求市场统一、市场主体平等和市场交易规则的规范_市场统一意味着各种主体可以自由进人，不受地域限制市场主体地位平等意味着各种主体在同一的起点上参与市场竞争市场规范则意味着用统一的法律、法规来规制和约束市场主体的行为。中国加人世贸组织，不仅表明世界对中国市场经济发展程度和发展环境的认可，同时也包含了中国政府对国际社会的庄严承诺，即给予外国的商业组织以与国内商业组织同样的“国民待遇”，使它们在相同的法律规则下进行公平的竞争以往的历史中，我们曾给予外商以“次国民待遇”，也曾给予外商以“超国民待遇”，在各种立法和政策文件中，既有大量的对外商的优惠规定，也有不少的限制性的规定，外商所获得的经营条件既有优于内资公司之处，又有劣于内资公司之处这一不公平的竞争状态在中国入世之后，必须加以改变而公平的竟争，当然包括投资领域的竞争和投资行为的公平，包括以公司形式从事商业竞争时给予同样的法律对待和适用相同的法律规则。以吸引外资为理由主张外商投资企业法的独立，理由并不充分。一个国家或投资地域对外资的吸引力有多方面的因素，其中既有经营