论我国《合同法》期前违约制度的完善

1、论我国合同法期前违约制度的完善    - Page 1- ·专 论· 政治与法律 2009 年第 1 期    陈慧娟 （唐山师范学院，河北唐山063000）    摘要：期前违约制度，源于英美法系，是英美法系合同责任形态的重要组成部分。我国合同 法采纳的期前违约制度尚不全面，且与大陆法上的不安抗辩制度并存，在体系上和实践操作上存 在一些冲突，应该将合同法第六十条第（二）项调整到拒绝履行条款下；把该条其余三项规定在 履行不能项下，把拒绝履行的适用范围限定在

2、“不履行主要义务”之内，对受害方接受拒绝履行的 方式作出相应规定，允许受害人对是否接受拒绝履行作出选择，同时在等待履行的合理期间上作 出限制性规定，规定受害方有减轻损失的义务等。 关键词：期前违约；拒绝履行；履行不能；合同法 中图分类号：DF624 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）01- 0073- 05    期前违约制度是为减少或避免合同履行期届至前的履约风险而创设，经过一百多年的实践 发展，这一与实际违约相区别又与实际违约相对应的违约形式已成为英美法系完整合同责任形 态的重要组成部分。我国于 1999 年颁布的中华人民共和

3、国合同法（以下简称合同法）在以 前中华人民共和国涉外经济合同法相关规定的基础上，就期前违约做出了进一步的规定。合 同法对这一制度的设计不尽合理，且与同时被合同法采纳的大陆法系的不安抗辩权制度存 在若干冲突，使得期前违约制度难以充分发挥其重要作用，其有进一步完善的必要。    一、期前违约制度及其理论价值    合同在签订生效后，履行期届至前，一方当事人无正当理由而明确地向另一方当事人表示 他将不履行合同，或有情况表明或一方当事人依当时的具体情势或客观事实，发现另一方当事 人在履行期到来时将不能履行合同义务，这种情形

4、，在英美法中称之为 anticipatory breach of contract。这种概括在美国统一商法典第 2-609、2-610 条中能够反映。我国国内一般将其    1 2 翻译为“预期违约”或“先期违约”。但这种通常的翻译方法不是对前述行为最准确的概括和描 述，anticipatory breach 应翻译为提早发生的违约，即履行期届至前发生的违约，简称“期前 违约”更合适。在英美法系，期前违约制度是通过判例确立起来的。一般认为最早确立该制度的    3 权威判例可以追溯到英国 1853 年的霍切斯特诉戴

5、·纳·陶尔案 。期前违约制度从产生到逐渐推 广，进而为世界所接受，其间经历了 150 多年的历史，显现出巨大的生命力，其存在的合理性在 实践中得到了很好的验证。 任何法律在被创制时都必须考虑本身体现的价值，这是立法的动力根据。从传统契约法的 理论看，在义务履行期到来之前，债务人并不负有实际给付义务，所以，“违约”的概念只有发生 在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是，如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行 契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务，法律应采取何    作者简介：陈慧娟，唐山师范学院讲师

6、。    73 - Page 2- 种态度？是让债权人坐等义务履行期的到来，从而寻找实际违约的救济，还是规定期前违约救济 制度而使债权人免受更大的损失？英美立法的选择本身就说明了期前违约制度的价值。期前违 约制度更好地体现了法律的公平性原则和效率性要求。双方当事人签约后，一方当事人在履行 期限到来之前，明确表示拒绝履行或其自身行为或客观事实预示将不能履行合同，非违约方若 不采取必要的措施，而是坐待对方实际违约后再做打算，显然会加大自己的风险和损失，使得双 方的利益严重失衡，有失公平，而且也会造成社会资源的极大浪费。因此，期前违约规则的采用， 使得债权期待

7、性受侵害的一方，可以获得行使解除权、要求赔偿损失等相应的法律救济手段，确 保了双方当事人权利义务关系的平衡，实现了公平正义；也使得违约所导致的损失减小到最低 限度，避免了社会资源的浪费，使社会在整体上获得更大的利益。 正是因为期前违约制度在督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益方面具有重要 作用，自二十世纪以来，美国统一商法典和合同法重述都采纳了期前违约制度。统一商法 典对期前违约制度作了明确、具体的规定。而合同法重述（第二版）则把期前违约规则上升为 美国合同法上的一项普遍原则。1980 年联合国国际货物销售合同公约也采纳了期前违约规 则，只不过在划分上没有采用英美法的方法，而将其分为期

8、前非根本性违约和期前根本违约两    4 种 。可以说，该项制度是英美法系国家对合同法的一大贡献。    二、我国合同法中期前违约制度的缺陷    1、我国合同法关于期前违约制度的相关规定 我国自上世纪 50 年代推行合同制度以来，期前违约现象就大量存在。合同法颁布之前， 我国是否有期前违约制度的存在，在学术界一直有争议。分析现行合同法，与期前违约制度相 关的条文主要有：第六十八条、第六十九条、第九十四条和第一百零八条。从这些立法条文分析， 应该说我国合同法已采纳了期前违约制

9、度，合同法第一百零八条和第九十四条的规定大致 相当于英美法上期前违约的期前拒绝履行，分别规定了非违约方享有的立即起诉权和合同解除 权；第六十八条和第六十九条，从其表述方法及在合同法中的位置安排来看，显属对大陆法系不 安抗辩权制度的移植，但是它又与大陆法系各国民法典规定的不安抗辩权制度有所不同，事实 上可以看成是大陆法系不安抗辩权制度与英美法系期前履行不能制度的融合。 我国合同法既采纳了英美法系的期前违约制度一部分内容，又继受大陆法系的不安抗辩 权制度内容，通过比较研究和司法实践可以看出，合同法对期前违约制度的设计不尽合理，且 与不安抗辩权制度存在若干冲突，导致期前违约制度在我国难以充分发挥其重

10、要作用。 2、我国合同法中期前违约制度的缺陷 第一，合同法关于违约行为的描述不统一，导致适用的混乱。例如：合同法第九十四条 “当事人可以解除合同”项下的情形之（二）“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以 自己的行为表明不履行主要债务”；该条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行 为致使不能实现合同目的”；而第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履 行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。从上述规定可以看出，合 同法对违约行为至少有三种形态的描述：“不履行主要债务”、“违约行为致使不能实现合同目 的”、“不履行合同义务”。其中，“不履行合

11、同义务”外延最宽。按照第九十四条（二）项的规定，可以 理解为：凡期前拒绝履行主要债务，另一方就可以解除合同。与第一百零八条的规定结合起来 看，当事人期前拒绝履行“主要债务”和拒绝履行“合同义务”可以导致适用不同的救济方法，即    5 前者可以“解除合同”，后者可以“要求承担违约责任”，而合同法关于违约责任的规定 ：“当事 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或 者赔偿损失等违约责任”，按照第九十四条（二）项的规定，当事人“不履行主要债务”都可以“解 除合同”，而涵盖前述情况的第一百零八条“不履行合同义务”的情

12、况下，违约方只“承担违约责    74 - Page 3- 任”，不能“解除合同”。由此可以看出，合同法对期前违约行为的规范在不同条文中外延宽、窄 不等，导致在适用上出现同一种违约行为可能适用不同条文而导致不同结果的情况。 第二，合同法关于期前拒绝履行的规定过于简单，实践中难以把握。合同法第一百零八 条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限 届满之前要求其承担违约责任。”从该条文的基本框架结构看，应认为是采纳了英美法上的期前 拒绝履行制度，但这一规定又显得单薄、不全面，不适宜操作。主要问题有：一是没有限定拒绝履

13、 行的义务是合同主要义务。合同法的这一规定，赋予违约相对方对任何期前不履约的行为都有 立即起诉权，既没有必要，也增加了合同履行中的不确定性。二是“以自己的行为表明不履行合同 义务”的表述过于简单。这个“行为”到底包括哪些行为？合同法一句话的概括方式显然让人难 以确定地把握其含义。三是救济措施不全面。合同法赋予了受害一方立即起诉权，又结合第九 十四条（二）项赋予其合同解除权，但受害方是否享有拒绝接受对方的拒绝履行或立即起诉、解除 合同的选择权？对选择权是否适当限制？受害方在对方拒绝履行后可否中止自己的履行或不作履 约准备？对此，合同法未予以明确规定，需要进一步完善。 第三，关于合同法第六十八条的

14、认识定性问题，从该条的框架结构看，应该是大陆法不安 抗辩权的继受，但其适用范围又大于传统不安抗辩权的规定。传统不安抗辩权只适用于对方财 产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。而合同法列举了“经营状况严重恶化”、“转移财 产、抽逃资金，以逃避债务”、“丧失商业信誉”三种具体情况，并且用“有丧失或者可能丧失履行 债务能力的其他情形”兜底，涵盖了其他可能的情况。而其中第（二）项的“转移财产、抽逃资金， 以逃避债务”的规定与第一百零八条及第九十四条存在表面冲突。“转移财产、抽逃资金，以逃避 债务”也是一种行为，根据第一百零八条的规定，上述行为应属于期前拒绝履行的适用范围，该 行为也同样符合第九十四条

15、（二）项“当事人以自己的行为表明不履行主要债务”的规定。对 于前述行为，如果不把它视为第一百零八条“一方以自己的行为表明不履行义务”的范围的话， 那么，连“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行合 同义务，那么，还有什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？如果将前述行为视为第一百零 八条项下“一方以自己的行为表明不履行义务”调整的行为，那么既受前面不安抗辩权的调整， 又受期前违约的调整，显然在立法技术上出现了问题，就会出现同一事实可以适用两个截然不 同的条文，导致两个不同结果的局面。事实上，关于这一项的不同规定，已经在司法实践中造成 了混乱。另外，该条第（一）

16、、（三）项所列情况并不必然导致债务人丧失继续履行合同的能力，这 些规范与传统不安抗辩权制度“难为对待给付之虞”的目的相差很远。    6 第四，合同法中仅规定了期前违约制度中的一种拒绝履行 ，没有期前履行不能的规 定。英美法上确立的期前违约制度主要有两种形态，即拒绝履行、履行不能。期前拒绝履行，指在 合同生效后履行期限到来前，一方当事人向另一方当事人确定地、自愿地、无条件地、不含糊地表 示了不履行合同的意思。美国合同法重述（第二版）第 250 条表述为：“只有在一方当事人的行 为是自愿的、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成拒绝

17、履行。”期 前履行不能是指合同生效后履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方 当事人届时不能履行合同义务。根据英美判例法，判断期前履行不能的标准可归纳为以下三点： a.该当事人的经济状况不佳，如财产在订约后明显减少，可能没有能力履约；b.该当事人的商业 信用不佳，令人担忧；c.当事人在准备履约过程中的实际状况表明该当事人在合同期满后有不能    7 履行的危险 。当一方当事人出现上述情形时，另一方当事人可主张对方期前履行不能。 我国合同法的条文设置看，并未完全采纳英美法上的期前违约，合同法第一百零八条 和第九十四条的规定大致相当于英美法

18、上的期前拒绝履行，第六十八条和第六十九条，从其表 述方法及在合同法中的位置安排来看，属对大陆法系不安抗辩权制度的移植。而第六十八条除 第（二）项“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”外，其他各项却与英美法中期前履行不能规定所调 整的范围吻合。相比之下，英美法期前履行不能的救济方法比传统大陆法不安抗辩权的救济方    75 - Page 4- 式更周密、全面、适用。例如，不提供充分保证是否可以解除合同的问题，传统大陆法中没有规 定，当事人只享有抗辩权；而期前拒绝履行中却规定履行不能的相对方可以解除合同。虽然合 同法第六十九条也规定了“中止履行后，对方在合理期限

19、内未恢复履行能力并且未提供担保 的，中止履行的一方可以解除合同”，但总不及“原汁原味”来得好。    三、完善我国合同法期前违约制度的建议    笔者认为，与其维持合同法目前的规定是两种制度兼采，又都不全面、完整的局面，莫不 如取其一而使其完整更为合适。英美法的期前违约制度基于其发展渊源的实践性、合理性，较之 大陆法的不安抗辩等制度在调整合同履行期届至前的不履行行为方面更具优势。鉴于本文前面 的分析，结合我国合同法现状，建议我国合同法全面采纳英美法中的期前违约制度，同时剔 除大陆法中抗辩权的相关规定，形成我国完善系

20、统的期前违约制度。 第一，全面采纳英美法中期前违约制度，同时剔除大陆法中抗辩权的相关规定。 在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国立法越来越倾向于后者。如法国将不安    8 9 抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中，欧洲合同法的原则（草案）中也没有明确规定 不安抗辩权制度，而是完善了第 32 条“履行保证制度”并在第 45 条规定了“预先不履行”制度，    10 这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容。 结合我国合同法的立法现状，建议全面采纳 英美法中期前违约制度，同时剔除大陆法中抗辩权的相关规定。在

21、条文设置上，应把期前违约制 度放在合同的履行一章内。借鉴英美国家的立法经验，将期前违约制度分为期前拒绝履行和期 前履行不能两种形态，完善第九十四条、第一百零八条的关于期前拒绝履行的法律规定；将第六 十八条内容进行调整，把第六十八条（二）项调整到拒绝履行条款下，把该条其余三项规定在履 行不能项下，构建起我国合同法上完善的期前违约制度。 第二，完善合同法第九十四条、第一百零八条关于期前拒绝履行的法律规定。 首先，应统一合同法第九十四条、第一百零八条的关于期前拒绝履行的适用范围。将“不 履行主要债务”作为期前拒绝履行的构成要件之一。英美法上，期前拒绝履行的构成要件之一就 是要求一方必须表示不履行合同

22、的主要义务 11，即表示不履行合同必须是重大的不履行。所谓重    大不履行，英国法认为，重大不履行是指不履行的结果将实质上剥夺了另一方对合同履行的预 期的整个利益 12。美国法认为重大不履行是实质上损害了合同对另一方的价值 13。之所以确立期    前违约制度，就是针对该违约将会对另一方当事人的利益构成重大威胁，致合同的根本目的不 能实现。如果当事人仅表示不履行合同中的次要义务，则一般不会妨碍合同的主要目的的实现， 因而不构成期前拒绝履行。因此将违约行为明确限定在“不履行主要债务”即符合期前违约制度 设立的初衷，

23、同时也避免实践中适用上的混乱。 其次，将第一百零八条“以自己的行为表明不履行合同义务”作出具体的解释。根据 U.C.C. 的官方评述，拒绝履行的表述可以是“债务人给债权人的一项声明，该声明表明其将违反合同”， 也可以是“一个自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为”。美国合同法重述 曾经列举过两种构成拒绝履行的行为：向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或者其他 对合同的履行必不可少的东西；任何使他的实质性合同义务成为不可能或明显不可能的自愿 性、肯定性行为。因此，拒绝履行并不是必须使履行成为完全的和绝对的不可能，合理地表明拒 绝履行持续性义务的行为，也构成拒绝履行。我国合同法也可

24、以从中借鉴，对哪些行为属于拒 绝履行作出立法限定。 再次，对期前拒绝履行的法律后果作出明确规定。当事人一方拒绝履行后，受害方享有的权 利，应履行的义务，违约方享有的权利和应履行的义务，均应该在合同法中予以明确规定。英美判 例法及成文法赋予受害方具有选择权，当事人一方拒绝履行后，受害方可以选择接受或拒绝接受 违约方的拒绝履行。基于受害方不同的选择，相应的法律后果也不同。这是合同法彰显意思自治    76 - Page 5- 14 和切实保障合同守约方利益的本质所在。 以受害方接受拒绝履行的后果为例，美国统一商法    

25、;15 典做了相应的规定，接受方的权利有：可以 a.中止自己的履行或不作履行的准备；b.解除合同； 16 c.立即提起诉讼，请求赔偿；d.拒绝违约方撤回其拒绝履行。 接受方的义务有：a.其接受拒绝履    17 18 行的决定必须使对方知道；b.其接受必须是完全的和肯定的，不能够被撤回 ；c.一旦接受了拒    19 绝履行，便负有减轻损失的义务。 我国合同法可以对其借鉴。 第三，将期前履行不能作为期前违约的一种形态在合同法明确规定。 考察英美立法，美国 统一商法典对此作出了最早最完备的规定：美国统一商法典第 2-

26、609 条（要求对方提供有关履约之适当保证的权利）规定：买卖合同双方都有义务不破坏对 方抱有的要求己方正常履约的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以用 书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收 到所需之履约保证相对应的那部分义务，只要这种暂停是商业上合理的。在商人之间，所提出 的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定。接受任何不适当的交付或 付款，并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利。一方收到对方有正当理由的 要求后，如果未能在最长不超过 30 天的合理时间内，按当时情况提供履约的适当保证，即构成毁

27、    20 21 弃合同。 美国合同法重述（第二版）则使之成为美国合同法上的一项普遍原则。 在我国合同法中，可以将合同法六十八条除第二项以外的其它三项即“经营状况严重 恶化、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”作为履行不能的判断标 准，当一方当事人出现上述情形时，另一方当事人可主张对方期前履行不能。同时借鉴美国立法 经验，明确履行不能的法律后果。当一方预见到另一方具有履行不能的危险后，可以作出不同的 选择，即选择接受或不接受履行不能，如果选择接受，也就是对一方的履行不能的事实状态持放 任态度，直到实际违约结果的发生。此种情况下合同双方的权利、义务不发生变化。如果选择不 接受履行不能的后果，即当一方预见到另一方将会履行不能时，可要求对方及时提供充分的履 行担保并中止履行，敦促对方表态，如果对方在合理的时间内提供了履行担保，则合同权利、义 务不发生变化；如果对方不提供担保，则履行不能的状态转化为拒绝履行。 期前违约制度的设立，符合社会发