司法考试民法复习之民事法律行为

1、司法考试民法复习之民事法律行为民事法律事实民事法律事实的分类:以事实行为与法律行为的区别为中心(见第一部分的表格一、以法律事实的发生是否与当事人的意志有关:将法律事实分为行为和事件二、根据事件的发生是否与人的意志有关:可以分成自然事件(海啸和社会事件(罢工三、根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的:行为分为事实行为和民事行为(法律行为事实行为包括:侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为(因为有的不当得利是基于事件、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋藏物等注意:一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件,这里列举的几个例子甲杀死乙,乙的儿女继承了乙的财产,对

2、于发生的继承法律关系,甲杀死乙属于事件甲杀死乙,甲要承担侵权责任,对于发生的侵权责任,甲杀死乙属于事实行为甲将汽车托乙保管,乙擅自将汽车出租给丙,对于乙丙之间的租赁,乙的行为是法律行为而由于乙擅自出租甲的汽车,因此所获取的租金属于不当得利,出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为扔掉一头牛是法律行为;杀掉一头牛是事实行为。侵权行为、无因管理行为、发明、发现、创作行为、先占及盖了一座房子等是事实行为。民事法律行为民事法律行为的分类:(一、单方行为、双方行为与多方行为(按主体和意思表示方向的不同单方行为:无须他人意思表示就可成立生效单方行为又分为:有相对人的单方行为:如授权、解

3、除、免除、撤销无相对人的单方行为:如抛弃行为、遗嘱行为、捐助财团法人的行为双方行为:内容相同方向相反,如合同,需要双方意思表示一致多方行为:意思表示方向相同,如订立合伙协议、公司章程,设立公司等法人的行为(二、有偿行为与无偿行为(按是否需要支付对价无偿行为:赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷、没有约定保管费用的保管合同、没有约定报酬的委托合同(三、诺成性行为和实践性行为(又称要物与非要物,按是否需要标的物的交付为行为成立或者生效的要件主要的实践性行为:动产质押、定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借贷合同(四、要式行为和不要式行为(按是否需要特定形式要式行为又分为一般要式(书面形式

4、和特殊要式(书面+登记或批准我国要式行为主要有:遗嘱、收养协议、结婚、一方是银行的借款合同、融资租赁合同、建设工程承包合同、技术转让和技术开发合同、抵押合同、质押合同、定金合同、保证合同。没有采取一般要式的,合同不成立;没有采取特殊要式的,合同不生效特殊要式合同:中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利(五、有因行为与无因行为(按行为与原因的关系目前我国现行法上的无因行为包括:债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为(六、财产行为和身份行为(按行为的效果(七、处分行为与负担行为(按行为的效果二者的主要区别在于:(1法律效力不同。负担行主要产生求权,处分行为直接完成权利移转

5、。负担行为使债权债务发生变更,而处分行为直接导致权利的转移或消灭,如动产交付或不动产过户登记导致所有权的转让。值得注意的是,导致债权消灭的免除行为、导致债务转让的债务移转行为也是处分行为。(2对标的是否特定的要求不同。负担行为的生效不以标的物特定化为前提,但在处分行为生效之前,其客体必须确定、可能。(3对行为人是否有处分权的要求不同,行为人不具有处分权的,不影响负担行为的效力,但在从事处分行为时,处分人必须具有处分权的,处分行为才有效。(4法律行为是否公示的要求不同。负担行为一般不子公示、但为了维护交易安全,处分行为一般都要求依法公示处分行为又分为物权行为与准物权行为两类意思表示概念及分类一、

6、概念:意思表示是行为能力适格者将意欲实现特定私法效果意思予以表达的行为。由此可见作为法律行为的意思表示,应当包含以下含义:1、意思表示乃是主观意思见之于客观表达,乃是主客观的统一。2、所表达的主观意思不是一般的意思,而是当事人想要发生一定私法效果的意思。3、由于民法以意思自治为其核心的原则,所以意思边式必须是具有意思能力(即行为适格者实施。4、所表示之意思必须是表意人自由形成的意思。二、分类:1、明示的意思表示和默示的意思表示2、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示(遗嘱、抛弃有相对人的意思表示又分为 有特定相对人的(要约有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式对话方式一般只能撤销

7、,不能撤回;对有特定相对人的意思表示的生效,对话方式(了解主义到达主义的变种,非对话方式(到达主义 不特定相对人的意思表示(商业广告对不特定相对人的意思表示的生效,采取发出主义(悬赏广告;无相对人的意思表示的生效,采取做出主义(遗嘱由于是死因行为,因此生效适用特殊规则【历年真题】:2005-3-1,教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B、乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销C、甲的行为属于要约

8、,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认D、乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同2002-3-14,某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收-百万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?A、双方民事法律行为B、无效民事行为C、附条件民事法律行为D、不属于民事法律行为民事法律行为的成立与生效一、成立的含义:见上述民事法律行为的分类(一单方行为与双方行为有特定相对人(如解除合同,意思表示还需要到达相对人才成立;无特定相对人(如悬赏广告,意思表示一旦发出就成立,如登载在报纸上。【历年真题】:

9、2005-3-11.甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床,要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。月 10 日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售,要其于 6 月 15 日来人签订合同书。6 月 15 日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。对此,下列哪一种说法是正确的?A、买卖合同于 6 月5 日成立B、买卖合同于6月10 日成立C、买卖合同于 6 月15日成立D、甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任二、生效的条件(1行为人有相应的民事行为能力合同法上无行为能力则导致无效;限制行为能力,导致效力待定;无权代理,无权处分也导致效力待定

10、;注意婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵,则行为无效,不存在效力待定(2意思表示真实意思表示不真实包括:意思表示不自由和狭义的意思表示不真实1、意思表示不自由包括:(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平一般导致可变更、可撤消,但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益2、狭义的意思表示不真实包括:(单方虚伪表示戏谑行为;双方虚伪表示双方恶意串通;隐藏行为合法形式掩盖非法目的导致无效(3不违反法律或者社会公共利益即内容要合法违法导致无效,所以无效的行为本质上是违法的1、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。2、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的,如果是违反的是强行规范中

11、的取缔规范会导致行政违法,但民事行为仍然合法;3、除了法律、行政法规,其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效,违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法,但民事行为合法(4行为的形式要符合法律规定要式合同分为一般要式(书面和特殊要式(登记批准1、一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发,技术转让;2、特殊要式是生效要件(中外合资批准;中外合作批准;向外国人转让中国专利批准+登记(参见上述民事法律行为分类当中的要式与不要式的分类(婚姻和遗嘱也是要式行为,婚姻需要登记,遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱注意生效情形:1、附延缓条件、附始期的合同条件成就、期限届满前【重点法条】:

12、民法通则第62条:民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。民通意见75.附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。76.附期限的民事法律行为,在所附期限到来时生效或者解除。2、根据现行担保法设定质押权质押合同订立后,质物交付前,“质押合同”不生效【重点法条】:担保法第64条:出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。担保法解释86、债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。87、出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;

13、质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。88、出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。89、质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。90、质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的,应由出质人承担赔偿责任。但是,质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。91、动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质

14、物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。3、设定强制登记的抵押权抵押合同订立后,抵押登记前,“抵押合同”不生效【重点法条】:担保法第41条:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。担保法解释61、抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。注意:根据物权法1、质物交付,是“质押权”的生效要件2、强制登记下的抵押登记,是“抵押权”的生效条件三、成立与生效的关系(1成立后立即生效:一般情况下都是如此,因为成立和生效的要件可以同时具备(2成立在先,生效在后:附生效期限的、附条件的;需要登记批准的(3成立后不生效(或无效:A、需

15、要批准的没有得到批准;B、没有具备生效的期限或条件;C、期限到来前已没有履行意义(如当事人在期限到来前死亡;D、无效合同被法院宣告无效;E、可撤消合同被法院撤消;F、效力待定合同被否认或撤消民事行为效力的分类(见下表民事行为种类条件 / 类型备注有效民事法律行为1. 相应民事行为能力。2. 意思表示真实。3. 标的合法。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为,如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的,可以认定有效。无效民事行为1. 不具民事行为能力。2. 意思表示不自由(涉及国家利益才为无效3. 恶意串通,损害国家、集体、第三人利益。4. 标的违法。a

16、. 违反法律或者社会公共利益的。b. 经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。5. 标的不可能。1. 特殊无效民事行为:a. 间歇性精神病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的,应当认定无效。b. 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效。c. 凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应认定行为无效。2. 无效的民事行为从行为自始无效。3. 民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。附条件的民事行为1. 延缓条件和解除条件。附解除条件的行为,当条件不成就时,视为不再附条件。2. 肯定条件和否定条件。1. 条件特征:将

17、来、不确定、约定、合法。2. 如果所附条件违背法律或不可能发生,应认定该民事行为无效。3. 不当阻止(用诚实信用原则判断条件成立,视为条件成立,反之亦然。区别:期限是确定的,将来一定能到来的;而条件在将来是否发生不确定。附期限的民事行为1. 延缓期限和解除期限。2. 确定期限和不确定期限。死亡应该为期限。可变更、撤销的民事行为(损害国家利益时为无效1. 欺诈。2. 胁迫。3. 乘人之危。4. 重大误解。(双方均可5. 显失公平。(双方均可1.请求变更的,法院应当变更;请求撤销的,法院应当酌情撤销。2.撤销后民事行为自始无效。3.撤销权行使期限:自行为成立时1年(除斥期间。不能对抗善意第三人。效

18、力待定的民事行为1. 行为能力欠缺。2. 处分权欠缺。3. 代理权欠缺。4. 债权人同意的欠缺。1. 追认:明示,向有权相对人作出。2. 相对人的催告权:一个月内追认。3. 相对人的撤销权:明示、未追认前行使、善意。注意:1、格式条款由于具有反复适用的特性,涉及公共利益,因此不是可变更、可撤消,而是无效2、违约金显失公平的也不是可变更、可撤消,而是由法院给于调整。【重点法条】:效力待定的民事行为:合同法第47条:限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认第48条:行为人没有代理权、超越代

19、理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第49条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。第51条:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。可变更、撤销的民事行为:合同法第54条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(必须通过法院或仲裁,属

20、于形成诉权(一因重大误解订立的;(二在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销民通意见73.对于重大误解或者显失公平的民事行为,当事人请求变更的,人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或者撤销。合同法第55条:有下列情形之一的,撤销权消灭:(一具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(注意:不是从撤销事由发生之日(二具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。【历年真题】:2002-3-6,甲向首饰店购买钻石戒指二枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时一年零六个月,未果。现甲欲以欺