海外上市企业控股公司新三板挂牌最新案例详析

1、海外上市企业控股（制）公司新三板挂牌最新案例详析2015年9月23日，股转系统公开了 ATAInc.间接控制的全美在线（北 京）教育科技股份有限公司（以下简称“全美在线”）的公开转让说明 书等申报材料。2015年11月6日，恒大开曼间接控制的恒大集团控 股的恒大淘宝（834338）成功“挂牌”。2015年4月3日，WuXi PharmaTech （Cayman实际控制的合全药业（832159）成功“挂牌”。 合全药业、恒大淘宝以及即将挂牌的全美在线给海外上市企业的控股 （制）公司回归国内资本市场提供一条参考路径。本文借助上述三个案例，详析海外上市企业控股（制）公司回归新三板的疑难问题及破解方

2、法。第1章一、海外上市公司控股（制）公司回归新三板的难题（一）实际控制人认定难题1、认定及其依据实际控制人认定问题曾是合全药业挂牌新三板面临的最大问题，股转系统要求其根据其母公司的股权构成、公司治理情况、准据法情况等 因素说明实际控制人的认定依据。 在全美在线一案中，中介机构查阅 了 ATA Inc.在NASDAQ的公开披露文件，并结合公司的股权结构、 VIE搭建及拆除过程中的协议文件等证据，依据公司法的相关规 定进行了认定。2、合全药业实际控制人的认定 据合全药业的公开转让说明书，其股东上海药明康德为中外合资企业，持有公司69.45%的股份。此外 WuXi AppTec(BVI)lnc为境外

3、法人，直接持有公司25%勺股权，并通过其全资子公司持有上海药明康 德51.68%的股权。剩下的5.55%股权则由包括公司高管在内的 75名 自然人持有。根据股权结构图显示，除了自然人股东持有的5.55%股权之外，余下的股权最终都由 Wuxi PharmaTech(Cayman)lnc(下称“药明康德”) 持有。药明康德于2007年3月16日在开曼群岛设立，并于2007年8月9日在纽约证券交易所上市，股票代码为“ WX。主办券商在公开转让说明书中表示，药明康德自2007年3月16日至今间接持有合全药业100%勺股权，为合全药业的实际控制人。在股转系统反馈意见中，其要求“主办券商、律师核查实际控制

4、人认 定的理由和依据，并对认定依据是否充分、合法发表意见”。补充披 露如下：经本所律师核查，2007年3月16日至今，WuXiPharmaTech(Cayman) 间接持有合全药业100%的股权，为合全药业的实际控制人。 WuXiPharmaTech (Cayma n与合全药业之间的股权结构关系如下：根据Maples and Calder于2014年10月15日出具的法律意见，截 至法律意见出具之日， WuXi PharmaTech(Cayma n)为根据开曼群岛法 律依法注册为承担有限责任的豁免公司，目前有效存续，状况良好。WuXi PharmaTech (Cayma n)的股东名册上没有任

5、何条目或注释标明任 何第三方的权益(包括任何担保权益)。WuXi PharmaTech (Cayman)不存在诉讼情况。中介机构认为，鉴于WuXi PharmaTech(Cayman可实际支配合全药业 的公司行为，认定其为公司实际控制人符合公司法第二百一十六 条第(三)款的规定，认定依据充分、合法。在股转系统反馈意见中，其要求“公司结合WuxiPharmaTech(Cayman)Inc股权构成、公司治理情况、准据法情况等因素说明实际控制人的 认定依据。若无实际控制人，请说明持股 5%以上股东所控制的企业 与公司经营业务是否相同、相似。请主办券商及律师补充核查并发表 明确意见”。回复如下：根据O

6、'Melveny & Myers LLP于2015年1月21日出具的法律意见， 美国证券法一般不要求 WuXi PharmaTech (Cayman这类的上市公司 正式指定“控制人”，且截至 2014年9月30日，WuXi PharmaTech (Cayman)的前十大股东的持股比例均不超过 8.5%，持股情况比较分 散。据此，律师认为：将 WuXi PharmaTech(Cayman认定为合全药业 的实际控制人具有合理性。3、全美在线实际控制人的核查程序及事实依据在全美在线一案中，主办券商和律师被要求就核查实际控制人的认定 理由及依据等发表明确意见。根据主办券商的回复，其核查

7、程序如下： 第一，查阅了 ATA Inc.在NASDAQ的公开披露文件；第二，通过全美 在线的股权结构、VIE搭建及拆除过程中的协议文件等证据确认 ATA Inc.作为公司的实际控制人的依据；第三，经与律师就实际控制人的 认定依据进行讨论，根据公司法中的相关法规条例进行认定。事 实依据包括：ATAInc.在NASDAQ的公开披露文件、全美在线的章程、 全美教育的章程、ATAInc.的章程以及公司搭建和解除 VIE所签署的 所有协议和文件。（二）VIE架构搭建及解除的合法合规难题海外上市企业控股（制）公司如果想挂牌新三板最好拆除 VIE架构（合 全药业并未拆除VIE架构），成为境内公司。全美在线

8、在申报挂牌之 前即经历了拆除VIE架构的过程。1、全美在线VIE架构的拆除根据全美在线的公转说明书，2015年5月，ATA Inc.（注册在开曼群 岛并在美国NASDA（上市的公司，交易代码 ATAI通过在境内的全资 子公司全美教育和众效致行收购了马肖风和熊海昌持有的全美在线 全部股权。为此，ATA BVI（ATA Inc.的全资子公司）、全美教育、众 效致行、全美在线及全美在线股东马肖风、 熊海昌于2015年5月20 日签署了重组框架协议，ATA BVI授权全美教育和众效致行分别 收购马肖风及熊海昌持有的全美在线全部股权，股权转让价格为900万元和100万元。同日，全美教育与马肖风签署股权转

9、让合同，收购马肖风持有的 全美在线90%殳权，转让对价为900万元。众效致行与熊海昌签署股 权转让合同，收购熊海昌持有的全美在线10%殳权，转让对价为100 万元。最终在拆除了 VIE架构之后，ATAInc.完成了通过境内公司间接控股 全美在线的计划。通过终止 VIE协议，全美在线的股权结构变更如 下：I ATAInc.卜开曼群岛？'100%100%存为I:坊（香港）A1A 13V1境外（英屈维笊応烬歸）1C0%100%境内众效致行10% mBW .lSBI.bumj k i lIijtbi Kia. tua Ma90%100%*全笑在线I2、合法合规性问题事实上，股转公司不仅仅关注

10、VIE架构解除的合法性问题，VIE架构 搭建时的合法性问题被同样关注。 在全美在线一案中，股转公司明确 要求“主办券商和律师对VIE架构搭建及解除过程的合法合规性发 表明确意见；对目前公司及其股东、董事、监事、高级管理人员是否 存在附随义务核查”。在该类企业中，对于中介机构而言，查阅并收集搭建和解除VIE所签 署的所有协议和文件并结合合同法以及国家外汇管理局的相关规 定核查公司在VIE的搭建和拆除过程中是否存在违法违规行为成为 成功挂牌的重要一环。（三）同业竞争问题1、股转公司审核尺度及解决思路关于同业竞争问题，一般情况下，新三板挂牌审核原则上只关注控股 股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其

11、他股东以及关联方的同业 竞争问题并不会重点关注。解决同业竞争问题，可首先考虑转让股权， 或将业务收进来，彻底解决。如实难操作，就充分披露，并通过协议、 承诺的方式避免有利益冲突或利益输送的情况，以免损害其他股东的 利益。2、全美在线的选择一资产重组根据全美在线的公转说明书，为了避免同业竞争 （实质上也加码了全 美在线登陆新三板），ATA Inc.将其控制的所有从事考试测评服务业 务公司的相关业务和资源向全美在线进行了转移。全美在线的主营业务为考试测评服务业务和在线职业培训业务。报告期内，全美在线从事的考试测评服务业务主要由全美在线和全美测评 等公司实施。为了避免同业竞争， ATA Inc.董事

12、会于2015年7月2 日作出决议：全美在线接受 ATA Inc.体系现有的考试测评业务。全美测评、金地鑫和全美教育需将其考试测评业务转移至全美在线。结合业务变动，相应人员之劳动关系按照人员随业务转移的原则进行变 动。本次业务转移中的业务和客户的转移采用合同修订或重新签署的 方式，人员的转移采用由需转移人员重新签署劳动合同的方式，不涉及对价。而在合全药业案中，同业竞争问题同样被股转系统问及。所幸，WuXiPharmaTech （Cayma n未从事与公司及其子公司之业务相竞争的经营 性业务，亦未控制其他与公司及其子公司业务相竞争的企业，也就不存在同业竞争问题了，更没必要像全美在线一样进行资产重组

13、了。（四）申请挂牌决策程序的合法合规问题海外上市公司控股（制）公司申请挂牌绕不开的一大问题即为申请挂 牌决策程序的合法合规性问题。由于最终权益持有人涉及海外上市公 司，股转公司一般会要求披露决策程序（如履行董事会、股东会决议 等）以及是否符合法律法规、公司章程等的规定。1、合全药业一董事会批准以合全药业为例，补充法律意见书（一）披露如下：WuXiPharmaTech （Cayman）曾于2014年11月11日召开董事会，决议支持包括合全药 业在内的子公司将其股票挂牌交易。根据O'Melveny& Myers LLP于2015年1月21日出具的法律意见，根据美国证券法或纽约证券交

14、易 所规则和规定，WuXi PharmaTech（Cayma n）就合全药业挂牌事项仅需 获得 WuXi Pharma Tech (Cayman)董事会的批准。根据 Maples and Calder于2015年1月12日出具的法律意见，根据 WuXiPharmaTech(Cayman)公司章程大纲细则第89(1)条，其业务将由董事会管理，董 事会可行使一切在开曼群岛公司法下和公司章程大纲细则中无规 定须于股东大会上行使的权利(无论是否与其业务管理等有关)。透过 董事会决议批准上述交易不抵触也不违反WuXi PharmaTech(Cayma n)公司章程大纲细则的任何条款或条文或任何适用于Wu

15、XiPharmaTech(Cayma n的开曼群岛现行法律、公共规则或规例。据此，律所认为，WuXi PharmaTech(Cayman有关本次合全药业申请 挂牌所履行的决策程序、结果符合其所适用的法律法规、公司章程等 的规定。2、恒大淘宝一董事会决议+香港联交所批准关于恒大开曼就其间接控制的恒大集团控股的恒大淘宝挂牌所履行的程序问题，前后有恒大开曼注册地律所、恒大开曼上市地律所及恒 大淘宝挂牌服务律所发表意见。Maples and Calder律师事务所发表的法律意见概况一下即为：恒大 开曼公司章程大纲及细则、开曼群岛现行法律未要求本次挂牌须经股 东大会批准。根据章程，董事会有权对挂牌事宜以

16、董事会决议的方式 批准，该方式不违反公司章程大纲及细则以及当地法律法规等。 本次 挂牌已通过董事会决议的方式取得恒大开曼的批准。盛德律师事务所发表的法律意见为：恒大开曼拟将恒大淘宝分拆上市 必需将有关建议呈交香港联交所批准；分拆恒大淘宝未达到上市规则 第14.07条的需要股东批准的要求，无须取得股东批准，而根据恒大 开曼的陈述，分拆恒大淘宝已取得上市公司董事会的批准；根据恒大集团出具的说明及提供的香港联交所出具的文件，香港联交所已批准恒大开曼分拆恒大淘宝上市。第2章 二、海外上市公司控股（制）公司新三板挂牌其他特殊问题（一）返程投资问题1、返程投资相关法律法规根据国家外汇管理局关于境内居民通过

17、境外特殊目的公司融资及返 程投资外汇管理有关问题的通知（汇发200575号）（以下简称“ 75 号文”）的规定，“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对 境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内 企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控 制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企 业、向境内企业增资。其中，“特殊目的公司”，是指境内居民法人 或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权 融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业， 即认定“特殊目的公司”的条件有二，其一，进行境外股权融资，其 二，股权融

18、资的基础是境内资产或权益。 境内居民个人境外控制或设 立特殊目的公司需要办理外汇登记。2、合全药业不涉返程投资的分析在合全药业案中，公司被要求说明公司董事长及实际控制人董事李革 加入美国国籍的时间，公司是否涉及返程投资情况。若否，请说明依 据;若是，请公司说明是否符合返程投资相关法律法规的规定，公司 是否符合“合法规范经营”的挂牌条件。主办券商及律师被要求就此 核查并发表明确意见。中介机构核查了 WuXi PharmaTech(BVI)以增资方式投资合全有限时 的股权结构及股东情况，确认其直接股东均不受中国境内企业或居民 控制，即WuXi PharmaTech (BVI)并非境内居民控制的公司

19、。此外， 无锡药明康德就刘晓钟、林涛、张朝晖等中国自然人在WuXiPharmaTech (BVI)持有权益的情况以及通过 WuXiPharmaTech (BVI) 在中国境内投资的情况(包括但不限于增资合全有限)向外管无锡支 局提出了就相关事项根据75号文进行外汇管理相关备案的请求，外 管无锡支局认为申请事项不需要取得行政许可，不予受理。综上，挂 牌服务律师认为 WuXi PharmaTech (BVI)对合全有限的投资不构成返 程投资。关于返程投资问题，收到多达4次反馈意见的三维股份(831834)也被 注意到“公司的股权架构安排是否构成返程投资”的问题， 提醒警惕 资本外逃的可能性。(二) 申请挂牌公司与上市公司资源要素、经营业绩等的关联申请挂牌公司业务、资产、机构、人员、财务、技术等资源要素与所 属上市公司的关系及分开情况以及是否具有独立面向市场能力和持 续经营能力同样是股转公司在此类案例中关注的重点。就业务与技术独立的核查，可结合营业执照、公司说明、审计报告、 重大业务合同等进行；就资产独立的核查，可结合股份公司设立时的 出资及验资、公司资产权属证明文件、审计报告 （重点关注挂牌公司 资产是否存在被上市公司占用的情形）等进行;就机构独立的核查，可 结合公司章程、三会议事规则、历次三会召开情况及说明等进行；就人员独立的核