比较广告的反不正当竞争法规制

1、比较广告的反不正当竞争法规制张林鸿 副教授关键词 :比较广告 / 不正当竞争 / 信息不对称 / 误导性内容提要 : 比较广告在实践中已经成为竞争者广为采用的一种竞争方式，但作为规制市场主体竞争行为的反不正当竞争法却没有对此作出回应。比较广告有其存在的合理性和积极意义， 但其顺利发展仍需要法律为其提供明确的规则和可操作的标准。 我国的反不正当竞争法修改在即，比较广告也应该纳入其视野，从规制的原则、具体标准和举证责任等方面对其加以规定， 使比较广告的发展步入规范化的轨道。一、比较广告产生的背景及其存在的合理性( 一) 比较广告的定义比较广告是指以明示或者默示的方式将自己的商品或服务与竞争对手的商

2、品或服务进行对比的广告。“比较广告的关键在于是否产生比较效果，而不在于是否进行了具体比较。因为实践中有很多广告正是通过不为具体比较而达成事实上的比较效果，如果将比较广告局限于具体比较，对这部分广告将难以有效规制。”比较广告的基本特征有:1. 比较广告的主体应该具有竞争性， 即比较者与被比较者应该是相关行业的商品经营者或服务提供者。2. 比较广告的客体应该具有可比性， 即比较的对象应该是属于相关领域的相同或相似的商品或者服务。3. 比较广告的内容应该具有客观性、真实性、完整性，即比较内容应该是在调查的基础之上并且应当出具相关的证明。4. 比较广告的目的应当具有正当性， 即应当是说明自己商品或服务

3、的优势，但是同时不能损害到被比较者的合法利益。( 二) 比较广告产生的背景1. 信息不对称导致的不完全竞争社会分工的高度专业化、 产品含量的日益科技化， 使得经营者和消费者对特定产品的信息了解程度是不对称的。 经营者在相关产品信息的搜集方面具有规模效应， 而且对信息的掌握程度往往是策略选择的前提，因此经营者处于信息优势的地位。相比之下，消费者搜集信息的机会成本很高，而且筛选能力又比较低，处于信息劣势的地位。这就存在一个如何传递信息的问题。 经营者只有将其商品或服务是物美价廉的信息传递给消费者， 激励消费者购买才能实现自身利益的最大化。但是，信息的传递是需要成本的， 这又构成了市场进入的障碍，形

4、成了不完全竞争。比较广告不仅是新的市场进入者应对不完全竞争下市场壁垒的捷径，而且还是形成新的市场壁垒的策略。新进入者可以低成本的、有效率的将自己产品的信息传递给消费者，进而赢得更多的市场份额。通过与具有市场优势地位的商品进行对比， 经营者可以更有效的传递自己商品或服务的事实性信息和说服性信息， 营造出自己商品或服务与被比较者的商品或服务具有差别性的氛围， 突出自己产品的特色和优势。这样， 比较者不仅可以拉拢被比较者的消费群体，而且还能吸引广大的潜在的消费者。2. 品牌意识的增强消费者的偏好不同， 导致消费需求具有差异性和层次性。经营者的经济增长点就在于如何挖掘出满足人们不同需求的商品或服务并锁

5、定这一消费群体。 通过对比，经营者可以将自己的商品或服务的优势和独特性展示出来，使其在相关市场上脱颖而出。这样，消费者通过对不同品牌的选择就可以实现其彰显个性的心理。更为重要的是，经营者在树立自己品牌形象的过程中， 往往赋予其独特的涵义、 价值，影响消费信念，引导消费倾向。对消费者而言，品牌已经超越了其所代表的商品或服务， 而是成为身份和地位的表征， 满足了消费者渴望与众不同的心理需求。( 三) 比较广告存在的合理性1. 有利于维护消费者的利益消费者有知悉其购买商品或者服务信息的权利， 这是行使选择权的基础。只有将商品或者服务的相关信息公布与众， 消费者才能在全面了解的基础之上充分行使自己的选

6、择权。 消费者的理性选择把需求的相关信息反映给供给， 促使生产者提供更多满足消费者需求的商品或服务。这一互动过程在实现消费者效用的最大化和生产者利润的最大化的同时，也达到了资源的优化配置。比较广告不仅为消费者提供了相关的信息，而且是把关键性的、实质性的信息凸现出来， 一定程度上解决了消费者在错综复杂的信息世界里筛选信息的困惑。 通过比较，各种商品或者服务的特点、 优势、劣势一目了然，避免了消费者不知实情而导致的逆向选择。比较广告这种形式在突出了比较者优势的同时， 也暴露了被比较者劣势，这一反差会激励竞争者想法设法改进生产工艺、 提高劳动产生率。竞争的压力会孕育创新，创新会改善消费者的生活方式、

7、提高消费者的生活质量。2. 符合利益平衡的精神比较广告有利于实现竞争者之间的利益平衡，保障竞争的有效性。比较广告的被比较者往往是市场优势的享有者， 处于信息的垄断地位。比较者要想把自己的商品或服务推荐给消费者非常困难。 因为人们有路径依赖的心里和保持现状的偏好， 除非新的商品或者服务能够给其带来更多的利益 ; 人们对新鲜事物渴望的同时又抱着怀疑的心态，不愿意轻易尝试。在这样的情况下，禁止比较广告，实际上是加大了市场进入者的经营成本，客观上又增强了被比较者的垄断地位。因此，原则上允许比较广告，同时又对比较广告加以规制，可以平衡比较双方的实力，保证竞争的有效运行。比较广告有利于实现个人利益和社会利

8、益之间的平衡，促进社会的协调发展。比较广告体现了对社会利益的关注。比较厂告可以鼓励创新，促进自由竞争，保障消费者的权益等等，这些都是社会利益的体现。事实上，社会利益的实现是建立在对个人利益( 被比较者利益 )限制的基础之上的。但这只是静止的看问题， 如果从发展的观点来看，这是一种激励措施。 一个特定场合下的被比较者在其他的场合中角色很可能发生转换，因此其利益从长远来看并没有受到实质性的损害。可见，平衡是一种动态的平衡，是协调发展下的平衡。二、比较广告法律规制的现状比较广告是一把双刃剑， 如果正当适用可以充分发挥其积极效用 : 如果滥用则构成不正当竞争， 会损害到其他竞争者和消费者的合法权益。当

9、比较广告在社会中已经普遍存在并逐渐被人们所认可时， 法律特别是调整竞争行为的反不正当竞争法就不能袖手旁观， 而是应该发挥其权利配置的功能，规范和引导市场主体的行为。( 一) 国外关于比较广告的法律规制1. 美国美国作为最早倡导和鼓励比较广告的国家，规制比较广告的成文法主要体现在兰哈姆法 第 43 条(a) 款上。该条款在司法实践中被简洁地抽象为以下原则:(1) 被告对他自己或他人的产品作出了虚假或误导陈述 ;(2) 对主要的目标听众造成实际上的欺诈或至少存在欺诈的倾向 ;(3) 欺诈对购买决定可能起着决定性作用:(4) 广告商品进行了跨州贸易 :(5) 对原告有造成销售减少、商誉降低等损害的可

10、能性。2. 欧盟比较广告必须满足以下八项条件才能得到许可:第一，该广告不应该具有错误诱导性。第二，比较的货物或服务应当具有可比性。也就是说，该广告是对满足相同需要或意欲实现相同目的的商品或货物的比较 ; 第三，广告是对这些货物和服务的一项或多项实质的、相关的、可证实的并且有代表性的特征的客观比较 ; 第四，广告在市场中不会引起广告商和竞争者之间的混淆， 也不会引起广告商与竞争者的商标、品牌或其他明显标志、货物或服务的混淆 ; 第五，广告不诋毁竞争者的商标、品牌或其他显著标识、货物等 ; 第六，标有原产地的产品，每次它总是被与相同标志的产品进行比较 ; 第七，广告没有不正当地利用竞争者的商标、

11、品牌或其他明显标志以及相互竞争产品上原产地标识的声誉 ; 第八，广告不使商品或服务呈现为对已受商标保护的商品或服务的模仿或复制。3. 二者的比较美国对比较广告的规定是原则性的， 比较灵活，需要在适用时应结合特定的条件将其具体化。这就需要充分发挥法官的主观能动性，体现了美国判例法的一贯传统。欧盟对比较广告的态度则比较谨慎，规定也比较具体， 操作性比较强， 这一最低标准与欧盟成员的博弈不无关系，同时也反映了欧盟成文法国家的法律思维。( 二) 我国不正当竞争法规制比较广告的现状我国的反不正当竞争法并没有明确规定比较广告，而是当比较广告构成商业诋毁， 虚假宣传时才对其加以规制，或者是司法机关通过引用一

12、般条款发挥其自由裁量权。反不正当竞争法第9条:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第14条: “经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”可见，违反第 9 条和第 14 条的比较广告只是违法的比较广告中的一部分。第 9 条要求比较广告同时满足引人误解和虚假两个条件 ;第 14 条也将比较广告的内容限制在虚伪的前提下。事实上，比较广告更多的表现为内容真实， 但具有误导性， 此时则只能诉诸反不正当竞争法的第 2 条，用一般条款来调整。 但是，第 2 条只是原则性规定，比较抽象，在具体适用时缺乏

13、可操作的标准， 难免会发生司法不统一的现象。我国反不正当竞争法缺乏对比较广告的规制， 使其处于一个灰色地带。这一现状的存在，导致市场主体对自己行为的缺乏预期，只能凭感觉摸索。这样不仅增加了市场主体额外的交易成本， 阻碍了比较广告的健康发展，而且这种混乱状态还危及到了消费者的合法权益以及整个竞争秩序。 因此，反不正当竞争法在修改时应将比较广告纳入其调整范围，为其发展明确规则，引导其走上规范化的道路。三、我国不正当竞争法规制比较广告的立法建议( 一) 我国不正当竞争法规制比较广告的原则比较广告在实践中的存在形式千奇百态，而且随着社会的发展还会涌现出许多新的形式; 同时，判断比较广告的标准虽然具有一

14、定程度的可操作性、确定性，但是会出现不周延性甚至互相冲突的情况。因此，有必要确立原则来加以指导，正确的把握好价值取向和度的问题。1. 谨慎性原则我国应该正视现实中普遍存在的比较广告现象， 在立法中采取原则允许、例外限制的方法。至于如何限制，则应当采取谨慎的态度。鉴于比较广告的合法与否的界定难度比较大， 而且现实中比较广告的形式又非常复杂， 判断的标准在保证一定程度原则性的同时， 应更加注重其可操作性。否则，即使立法中加以规定，实施过程中也会出现标准只是徒有形式，发挥不了规范市场行为的作用。笔者认为，可以参考欧盟的判断标准。2. 消费者判断原则比较广告构成不正当竞争行为的认定中涉及到参考系问题，

15、即以谁的判断来确定比较广告是否具有误导性。笔者认为，应当以相关领域中的消费者的判断为参考系。市场经济是需求导向型的经济，消费者的判断影响其选择。 值得注意的是，并非以所有消费者的判断为准，而是着眼于特定的消费者， 因为只有他们才是该类商品或服务的享用者。3. 不得侵犯在先权利原则比较广告的采用者往往借助驰名商标的商誉来提升自己商品的知名度。这种“搭便车”、打“擦边球”的行为，会淡化或者丑化驰名商标，损害商标所有权人的利益。 特别是在品牌战略和品牌文化倍受关注的现代社会， 我国不仅应该维护已有的品牌形象， 而且应该放眼于未来，有意识的培育出我们自己更多的品牌， 跻身于更高层次的竞争领域中。( 二

16、) 比较广告构成不正当竞争行为的法律认定笔者认为，我国应该修改反不正当竞争法，在 11 种不正当竞争行为以外增加 1 条专门规制比较广告的条文。 在具体认定比较广告是否构成不正当竞争行为时，应考虑以下标准 :1. 比较的内容不得具有误导性国际商会广告行为准则第 4 条规定，任何广告不得通过直接或间接说明的方法， 或通过省略、含糊其辞、夸大的方法误导消费者。第 5 条规定，在设计含有对比内容的广告时， 不得使对比内容产生误导作用。 比较广告构成不正当竞争行为的核心要素就是其具有误导性，因此，对比较者提供的比较信息应在质的方面和量的方面分别作出要求。(1) 质的要求信息的真实性和可验证性真实性是消

17、费者知情权中应有之意，也是比较广告合法性的基础。真实性是指比较者不仅应当提供自己产品的真实信息， 而且还应当保证提供的被比较者的信息同样是真实可靠的。真实性的要求导出比较的信息应当具有可验证性， 只有能被充分证实的信息在客观上才是可信的。 美国广告代理商协会对制作对比广告的准则规定 : “比较广告的内容应是公平的和可被完全地证明的。” 新加坡广告法规定 : “比较的论点必须是建立在可以证实以及不得被不公正选择的事实的基础之上。” 需要强调的是，在确保信息真实性的同时，应注意收集信息的方式和程序的正当性。(2) 量的要求信息的完整性和全面性完整性是指比较者提供的信息应该是全面的、 客观的，既然是

18、比较就应该把各方的优缺点展示给消费者， 让其权衡利弊理性选择。 如果只是有选择的提取对自己有利的信息， 无疑会扭曲被比较者的真实意图，损害被比较产品的形象。江苏省高级法院不久前出台的关于进一步加大知识产权司法保护力度， 促进提高自主创新能力的意见 ，对一些新类型的不正当竞争行为作出明确界定。 其中规定，片面宣传广告如损害同行利益，也将被视为不正当竞争。 在实践中，比较者可能会引用某某专家的评论，此时就应当注意完整性要求。一方面，不同专家的立场不同或者切入的角度不同， 做出的评价自然会有所不同，所以应当声明该专家所属的研究领域且表明仅为个人看法， 或者同时引用多个专家的评论， 使消费者对该商品或

19、服务有一个全方位的了解 ; 另一方面，即使是同一专家， 也应将其对产品的评价全面陈述，而不能仅引用对自己有利，对被比较者不利的、否定的评价。2. 比较客体应当具有可比性、比较之处应当具有实质性可比性是针对商品或服务而言的， 即被比较的商品或服务应当具有相同性或者相似性。 判断是否存在可比性， 要从商品的功能和用途着眼，而且要以相关领域的消费者的判断为参考系。 例如，加拿大广告准则规定 : “在比较中指出的商品必须确实是相互竞争的， ”“必须是在相关或相似的特点、性能、质量、成份之间的比较。 实质性是指比较之处是不同商品或服务之所以存在差别的原因所在， 而不是对无关紧要的方面进行对比。 经过比较

20、，孰优孰劣就清晰的呈现在消费者面前，将直接影响着消费者的购买决定。 美国广告代理商协会对对制作对比广告的政策方针规定 : “广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的结论 ; 被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义。” 因此，比较者应当把自己的真正优势体现出来， 而不是打“擦边球”， 转移消费者的注意力，变相误导消费者。3. 比较的方式具有正当性比较广告用词的准确性和规范性。国际商会1963 年通过的国际商业广告从业准则第1 条第 3 款规定 : “广告只应陈述真理，不应虚伪或利用双关语及略语之手法，以歪曲事实。”比较广告不得以联想方式误导消费者， 滥用消费者的信任或利用消费者经验的缺陷和知识的贫乏，进行虚假或引人误解的比较。比较广告不得建立在损害合法利益的基础之上。 不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品， 不得使消费者产生不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉。( 三) 比较广告举证责任的承担比较广告的标准要求比较严格， 考虑的因素也比较复杂， 因此在举证责任的分担上应该充分考虑当事人的举证能力。 通过将举证责任在当事人之间进行合理的分配明确当事人的预期， 达到约束其行为的效果。原告应当对比较广告的误导性承