论商号的法律保护

1、论商号的法律保护         在我国，商号作为一种无形资产，它在市场竞争中发挥着很大的作用，也愈来愈被人们所重视，但我国目前尚未有健全的关于商号保护的法律规定，商号被擅自使用的情况时有发生。为了建立一个公平的竞争环境，促进社会主义市场经济的发展，有必要探讨一下商号的法律保护问题。一、商号的概念和特征商号，又称为商事名称，是商事经营主体在从事商行为时所使用的名称，即商事主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人使用，与他人进行商事交往的名称。商号作为商事主体的代表符号，不仅可以区分不同商事主体，减少和避免

2、交易中的混乱，而且对维护公平竞争也起着重要的作用。商号的特征有以下几个方面：1.商号是商事经营主体的名称。商号是区分不同商事主体的标志，一般而言，在同一地区的同一种营业中，不同的商事主体应使用不同的商号。商号不同于商标，商标只是区分一定范围内的产品或服务。法律对商号的保护仅限于商号的名称，它保护不到商号的产品。但商号与商标也有一定的联系，有些商号由于历史久远，影响颇广，从而被用作商标，如“张小泉”剪刀厂就以“张小泉”作为剪刀的商标，有些商标由于知名度高，就被用作商号，比如“可口可乐”就被用到厂家的名称中。2.商号是商事主体在商事交易中使用的名称。商号是商事主体在营业中使用的区别于其他商事主体的

3、标志，其目的是为了避免在交易过程中发生主体混乱和营业混乱。3.商号与商事主体不可分离。商号不能脱离它所标志的主体而独立存在。二、商号的选定与形成商事主体如何选定商号，各国的规定不同，各有自己的特点，归纳起来主要有两种：一是商号真实原则，即法律对商事主体选定商号加以严格的限制和规定，按照此规定，选择商号，或是与商事主体的姓名相吻合，或是与商事经营的种类相一致，德国采用这一原则。二是自由主义原则，即法律对商事主体选定商号一般不加限制，商号与商事主体的营业种类和经营范围有无关系，法律不加过问，日本采用这一原则，如日本商法第十六条规定“商人可以以其姓，姓名或其他名称作为商号”。在商号的选定上虽然一些国

4、家采取的是自由主义原则，但为了维护公共秩序，对商号的选定也作了一些禁止，如日本商法第十七、十八条。在我国，尚未有关于商号选定的明确规定，商号作为企业名称的一个组成部分，和企业名称有一定的联系。从我国的企业名称登记管理规定可以看出我国在商号选定上基本采取自由主义，同时也作了一些禁止。商号作为商事主体的营业名称，作为一种无形财产，它起着吸引和保持顾客的作用，尽管在保护工业产权巴黎公约中规定商号无须申请和注册，但大多数国家都规定商号必须登记注册，这样商号才能形成，在德国，商号必须向商事登记法院申报登记，其“商号的形成常与一定的法律程序联系在一起”，日本商法也规定对公司的商号必须进行登记。商号一经选定

5、并登记后，商事主体的商号便形成了。商事主体应当按照法律规定使用自己的商号，如果商事主体允许他人使用自己的商号，把商号出借出去，由此产生的债务应由商事主体和该他人负连带清偿责任。三、商号权商号在市场竞争中可以充分发挥宣传的功能，它在长期使用过程中就会得到人们的广泛信任，起到维系和扩大顾客的作用。商号常常包含一定的经济价值，从而产生一定的经济效益。商号所产生的经济效益，与商号权是密不可分的。商号权是商事主体对其商号所享有的专用权，是商号所有人依法使用、转让其商号并禁止他人滥用的权利。商号权作为商号在法律上权利的表现形式，是一种积极的权利。它的功能在于保护和促进商事交易，消除商事活动中的弊端和消极因

6、素，实现商法中所规定的商号的价值。对商号权的性质，人们认识不一。一种观点认为商号权是一种人身权，商号与商事主体不可分离，是商事主体人格权的象征。另一种观点认为商号权是一种财产权，因为商号权可以成为转让的客体，是一种无形财产。第三种观点认为商号权是兼具人身权和财产权双重性质的权利。作为人身权，商号权具有与姓名权相同的排他效力；作为财产权，商号权是一种无形财产，可以转让。笔者同意第三种观点。商号权有以下特征：1.公开性。商号如同人的姓名，既是一种权利，也是一个标志，商号不仅需要登记注册，更要向社会公开，在营业活动中更要让他人知晓。2.排他性。商号权作为一种绝对权，具有排他效力，只有商号权人才能使用

7、其商号，他人未经商号权人同意不得擅自使用其商号。3.不可单独转让性。商号是具有自身财产价值的东西，可以转让给他人，但如果商事主体一边继续营业，一边又转让这个商号，那就会在商事主体的问题上，使公众产生严重的误认，所以商号不可单独转让，一般只限于和营业转让同时进行或商事主体在停止营业后转让。商号一经登记注册，商事主体便拥有了商号权，有人认为只有信誉良好的企业享有商号权。这种观点值得商榷。商号权是商事主体所拥有的商号专用权，只要商号被注册，商号所有人便可对注册了的商号主张权利并禁止他人使用，所以商事主体所享有的商号权并不以信誉良好为条件。四、商号的保护商号一经登记，商事主体便拥有了商号权，就能得到法

8、律的保护。1.商号的保护范围。商号权的保护范围是指商号权的效力范围。规定商号必须登记的国家对商号的保护只限制在已登记注册的商号，在此范围内商号权人享有商号专用权并可对抗第三人。在我国，根据企业名称登记管理规定的要求，企业名称都需登记，可见我国只对登记注册的商号予以保护。2.商号侵权行为。所谓商号侵权行为是指同一地区的同业竞争者以不正当竞争之目的使用他人相同或类似的商号的行为。构成商号侵权行为的要件（1）侵权行为的主体是同一地区的同业竞争者，驰名商号除外。（2）行为人必须是使用了他人的商号。只有使用了他人的商号才能导致商号权被侵害。（3）行为人使用他人的商号导致其与他人的营业被误认。（4）行为人

9、主观上必须出于故意，即侵权行为人在主观上有不正当竞争之目的。如何判断侵权行为人是否具有不正当竞争之目的呢？一般而言对不正当竞争目的的确认可以根据侵权人开始使用该商号的时期、使用地区、使用方式及公众是否对两者的营业产业误认或混淆来证明。如果他人在同一地区，在同一种营业上使用同一商号，则推定该他人有不正当竞争之目的，此时举证责任发生转换，由该他人负举证责任，只要他不能证明自己使用该商号无不正当竞争之目的，就必须停止使用该商号。3，关于商号保护的法律规定。对商号的保护，许多国家采取的是商法与不正当竞争防止法一起保护的方法，如日本。商法与不正当竞争防止法对商号的保护虽有一致的地方，但两者互为补充。商法

10、是根据主观条件来保护商号，即商号侵权人主观上有不正当竞争之目的，它保护的商号不以驰名为条件，而不正当竞争防止法不以主观条件宋保护商号，即使他人非以不正当竞争之目的使用商号，也可要求其停止使用，并且它所保护的商            号以驰名为条件。4.关于驰名商号的保护。驰名商号是在一定地区内享有较高声誉并在交易上为公众所熟知的商号。驰名商号经过长期使用，享有较高声誉，如许多者字号。驰名商号作为一种无形资产，往往凝聚着经营者多年的心血，具有较大的潜在的价值，所以更易受到侵害，而这种侵害不仅仅局限

11、于同一地区的同一种营业。而且现在的企业一般都进行多种经营，冒用异种营业的有名商号的情况并非少见。如同对驰名商标的扩大保护一样，对驰名商号也应予以扩大保护，以防他人利用驰名商号“白坐车”（freeride）从而引起驰名商号的吸引力“淡化”。对驰名商号的保护，不能只局限于同一地区的同一种营业，而应予以扩大保护。其保护的范围可以超越这一地区，并且在这一地区的异种营业也不能使用该驰名商号。只有这样才能真正保护到那些驰名商号。5.加强对我国商号的法律保护。我国目前尚无完整的保护商号权的法律体系，关于商号的保护主要反映在对企业名称权的保护之中。所以要考察我国对商号的保护就必须考察对企业名称权的保护。我国民

12、法通则第九十九条、反不正当竞争法第五条、产品质量法第四十一条对企业名称权的保护作出了规定，我们从中来研究一下我国对商号保护的情况。我国关于商号保护的法律规定存在着很大缺陷：（1）民法通则把企业名称权放在人身权一节之中，这突出反映了我们过去只注意到商号权的人身权性质，而未注意到它所具有的财产权性质，对商号这一无形资产并未予以高度重视；（2）反不正当竞争法只规定了擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，并没有规定不正当竞争行为所应承担的法律后果，而是援用产品质量法中的有关规定。而产品质量法旨在加强对产品质量的监督管理，明确产品质量责任，着重规定产品的合格性和缺陷性，打击伪劣产品，是从保证产品质量的角

13、度出发来保护企业名称，我国的反不正当竞争法禁止了混淆商品主体的行为，但对混淆营业的行为未作重视，所谓混淆营业的行为是指在一定区域内，使用众所周知的他人的商号而与他人营业上的设施和活动产生混淆的行为。（3）企业名称登记管理规定中条文规定得含糊，相互之间不协调。如其中第五条规定：“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记机关有权纠正下级登记主管机关已登记的不适宜的企业名称。”在什么情况下企业名称“不适宜”呢？规定并没有说明，并且在第二十四条第二款又规定：“两个以上企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记主管机关依照受理在先原则核定”，如果“不同登记主管机关”是行政隶属的，下

14、级登记主管机关受理在先，依第二十四条的规定下级登记机关核定的企业名称有效，如果上级登记主管机关对下级登记主管机关情况不及时了解，对同一地区相同的企业名称也予以注册，必会导致上下级登记主管机关在登记上发生冲突，依第五条规定上级登记主管机关是否可以以“不适宜”为由纠正下级登记机关登记注册的企业名称？规定的条文不明确，缺乏灵活的操作性，在经济生活中易出现许多问题，并且规定带有浓厚的计划色彩。为了适应社会主义市场经济发展的要求，创立一个公平竞争的市场环境，需要加强对我国商号的法律保护。根据我国实际情况，借鉴国外的立法经验，笔者认为要加强对我国商号的法律保护，需考虑以下几个方面：（1）尽快制定商号登记管理暂行规定，以