创立大会法律制度研究

1、创立大会法律制度研究     我国公司法虽然为了保证股份有限公司设立程序的合法、保障公司发起人和认股人的正当利益而规定了创立大会制度，但是却存在着明显的不足和缺陷，最为突出的是未能建立起真正合理的发起人和认股人利益相互制衡的法律机制，导致了在公司设立实践中不规范行为的发生，损害了认股人的合法权益，并且对股份有限公司的合法经营产生诸多不良后果，影响了现代企业制度的建立甚至社会经济的稳定发展及应有秩序。为此，应对创立大会法律制度进行专门研究，进一步完善我国的公司设立法律制度。一、创立大会的性质和作用召开创立大会是募集设立股份有限公司时特有的设立行为，是在公司

2、公开募足股份后由发起人主持召开的。（注：日本商法称此为“创立全会”，法国商事公司法为“创立大会”。但在法国和日本，不论成立后的公司是有限责任公司还是股份有限公司，由股东组成的会议都被称为股东大会，这和我国将前者称为股东会而将后者称为股东大会不同。这说明，设立过程中这一决议机构与成立后决议机构的名称往往不同。名称的不同反映了两者在性质、权限、决议等方面存在着一定的差异。）创立大会对公司设立过程中有关实物出资的估价、设立费用以及公司是否成立等重大问题进行表决。所以，其性质应为设立中公司的意思决定机关，在功能以及性质等方面与股东大会相关联，并有一定的继承性，可以视为股东大会的前身。创立大会和股东大会

3、在性质上既相似又有区别。两者的相似之处在于：均采取会议制度，都是意思决定机关。两者的区别则表现为：创立大会是在募集设立股份有限公司过程中召开，为设立中公司的意思决定机关，股东大会则是在股份有限公司成立后召开，是公司的权力机构；创立大会的决议涉及公司设立行为、公司能否成立等有关事项，而股东大会的决议事项则是公司经营管理中的所有重大问题；创立大会的组成人员是参与公司设立并认购股份的人，股东大会由全体股东组成。创立大会制度作为股份有限公司募集设立过程中一种特有的制度，对于公司的合法有效成立具有重要作用：第一，保障认股人的合法权益。创立大会作为募集设立中特有的一种制度，其作用之一是保证实现认股人的合法

4、权益。因为认股人参与公司设立，其投资行为是依赖于发起人制作的招股说明书对欲成立公司前景、从事行业等方面的分析而作出的，而且发起人出资的真实与否、设立费用的高低以及设立过程的合法与否直接关系到认股人所认股份在公司股份总额中的比例，关系到公司最终能否成立等诸多重大问题。这些问题和认股人有着直接利害关系。为保证认股人对设立过程的知情权、决议权，各国公司法在募集设立程序中无不对创立大会加以规范，创立大会的职权就是其作用的具体体现。第二，保障公司设立程序的合法和有效。创立大会通过决议，对于发起人的设立行为、发起人的出资估价、发起人起草的公司设立章程等等事项进行决议，决定公司是否有必要成立，是否能取得法律

5、上的承认，并且为依法成立后的公司准备其进行正常经营活动所需的机关，创立大会实际上成为募集设立股份有限公司时不可逾越的一个程序。二、创立大会的组成关于创立大会的组成，我国公司法第91条第1 款明确规定：“创立大会由认股人组成”。认股人是指在全社会范围内依据设立中公司制作的招股说明书公开认购其发行股份的人，它和发起人是两个不能混淆的利益群体。我国公司法在关于发起人应认购的股份数额、发起人应为的设立行为、发起人对公司设立应承担的法律责任，以及关于不得抽回股本等规定中，都体现了发起人和认股人的不同。可见，依照我国公司法的规定，发起人被排除在创立大会的组成人员之外。与会议的组成人员相适应，创立大会的决议

6、事项也应当限于与认股人利益相关的内容，否则即是很不妥当的。作为一个意思决定机关，创立大会的组成是应当受到格外关注的重要问题，而且，创立大会的组成人员与其决议的事项有直接关系。因此，各国和地区公司法对创立大会制度都有比较具体的规定。例如，意大利的民法典规定，创立大会由认股人组成。但是创立大会的决议事项与“公司设立的文件、设立公司的条件、为发起人保留的参加分红的权利”等有关，对这些事项的决议只是对发起人行为的一种审查，并不包括公司能否成立等应由发起人参与决议的内容；（注：意大利民法典，费安玲等译，北京，中国政法大学出版社1997年6月版，第574 579页。）法国的商事公司法没有明确规定创立大会的

7、组成人员，然而，创立大会的许多决议都必须经一定人数的认股人同意，其中没有对发起人持有股份数计算的规定，从中似可认为创立大会也是由认股人组成。而且，该法规定的创立大会决议，实际上都是发起人应当回避的事项。如该法规定：“在有实物出资或规定给予股东或非股东人员以特别利益的情况下，应全体发起人或他们中的一人的请求，法院裁决任命一名或若干名投资评估员，由投资评估员对实物出资的价值和特别利益进行评估，并对此负责”。同时，依该法第220条规定， 投资评估员不得是公司或者分公司的发起人、实物投资者、特别利益受益人，并且不得和上述人员有亲属或姻亲关系。（注：卞耀武主编：当代外国公司法，北京，法律出版社1995年

8、4月版，第339页；第457页；第608页；第608、609页。）另外， 我国台湾地区公司法虽然规定了创立大会的决议事项，但是并没有规定会议的组成人员，同时由于决议事项的内容与认股人和发起人的利益均相关，所以，有些台湾学者在论述中指出，创立大会应由认股人和发起人组成。（注：台湾地区公司法第144、172、174179、181、183条；（台）柯芳枝：公司法论，三民书局印行， 第198页。）从公司设立的原理和程序的角度分析，发起人也要认购设立中公司发行的股份，并且依我国公司法规定，发起人合伙认购的股份总额至少应占到公司总股本的35以上。创立大会在组成上不能将持有如此多股份的群体排除在外，否则，这

9、一群体的利益将有可能受到由认股人以创立大会的名义所作决议的损害，一旦如此，发起人在募集设立公司过程中将承担不合理的高风险，必将影响投资者作为发起人的积极性。因此，为了避免上述不合理情形的发生，应将发起人纳入创立大会的组成成员。当然，发起人在创立大会中享有的表决权可因具体事项的不同而异（本文将在以后作较为详细的论述）。另一方面，认股人是否出席创立大会还要受多种因素的制约，例如，认股投资的动机、持有股份的数量、出席创立大会的成本等等，并非所有的认股人均有参加、出席创立大会的愿望。因此，在我国的实践中，由于上述因素的影响，有些公司虽然召开过创立大会，但是并未真正满足公司法第92条“创立大会应有代表股

10、份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行”的强制性规定。换言之，公司法的上述规定行之无效，创立大会法律制度形同虚设，没有成为保护认股人利益以及保障公司合法成立的有效机制，立法初衷未能实现。上述现象的产生说明了我国公司法中创立大会法律制度的实际效能不佳，根源即在于公司法对于创立大会组成的规定不尽合理。因此，笔者建议将公司法中的相关规定 修改为“创立大会由认股人和发起人组成”，以此为前提，构架科学合理的、富有操作性的创立大会法律制度。三、创立大会决议的法律规定及分析依据公司法第92条的规定，创立大会对于以下事项具有决议权：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会

11、成员；（4）选举监事会成员； （5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核；（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。其中，第（1）、（5）、（6 ）项是和发起人直接相关的事项，即是对发起人的行为进行审核或检查的决议；（2）、（3）、（4）项主要是为了保证成立后公司经营活动的正常进行；第（7）项是作出公司不设立情况的决议。另外，通过公司章程和作出公司不成立的决议，其重要性远大于其他决议事项，为特别决议。不同的事项对创立大会决议表决权的要求应有差别。公司法第92条同时规定，“创立大会必须有代表股份总数二分之一以上的认股

12、人出席，方可举行”，创立大会作出的决议，“必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过”。就是说，创立大会决议有效的前提条件有两个：一是出席会议的认股人所持股份应占股份总数12以上；二是决议应有出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。这些条件是创立大会成为意思决定机关的内在要求及体现，应当说这种规定在形式上是严格的，也和其他国家公司法的规定相似。例如，日本商法第180条规定，“创立全会的决议， 由所出席的股份认购人的表决权的23以上、且已认购相当股份总数的半数以上的多数作出。”（注：卞耀武主编：当代外国公司法，北京，法律出版社1995年4月版，第339页；第457页；第608页；第608、

13、609页。）但是，为使公司制能真正成为现代企业制度的主要形式，对公司法第92条有必要结合我国目前实际情况进行深入分析。创立大会作为设立中公司的意思决定机关，公司法的上述规定是很不完善的。（一）关于创立大会决议有效前提条件，第92条的规定实际上包括两层意思：（1）创立大会召开的前提条件；（2）创立大会的表决权以出席人持有的股份数计算，而不是依出席人的人数计算。关于创立大会召开的条件，即“代表股份总数12以上的认股人出席”，这种要求实际上难以实现，因为认股人所持的股份总数很难达到12.公司法规定发起人合伙所持股份数应不低于股份总数的35。实践中在以募集设立方式设立股份有限公司时，由于受国家年度发行

14、额度的控制，发起人合伙所持股份一般多在股份总额的一半以上，在这种情况下，认股人所认股份额不可能超过股份总数的一半。（注：例如，1998年1至3月份在中国证券报刊登的募集设立股份有限公司招股说明书概要中，上海虹桥国际机场股份有限公司发起人合伙持股占股份总数的比例为66.67，杭州钢铁股份有限公司发起人合伙持股占78.75，四川新希望农业股份有限公司发起人合伙占71.43， 齐鲁石油化工股份有限公司发起人合伙占82.05，云南铝业股份有限公司发起人合伙占74.20，中体产业股份有限公司发起人合伙占75，深圳机场股份有限公司发起人合伙占66.37，江苏宏图高科技股份有限公司发起人合伙占59.35，宜

15、宾五粮液股份有限公司发起人合伙占75，扬子石油化工股份有限公司发起人合伙占84.98，武汉三镇实业股份有限公司发起人合伙占 75。）所以，在现今已成立并上市的曾以这种方式设立股份有限公司时，几乎没有一家是严格依照公司法的规定设立的。这无论是对于法律的严肃性来说，还是对于发起人与认股人应有的合理、公平、公正来说，都是不应有的现象。同时，表决权只依所持股份计算，也应当进行合理化论证。（二）关于创立大会的所有决议事项采用一个标准的问题。因为对发起人设立行为进行审查的决议事项，有利害关系发起人的持股不应计算在内，而对于关系到整个设立行为的结果以及成立后公司经营情况的决议，发起人所持股份应计算在内。发起

16、人是创立大会的当然构成人员。如同公司法第91条规定“创立大会由认股人组成”不恰当一样，第92条只计算认股人持有股份数占股份总数比例的规定也不恰当。（三）关于创立大会只是决议“通过公司章程”而不能对章程进行修改的问题。提交创立大会的“公司章程”实际上是章程草案。虽然该章程经过了国务院授权部门或者省级人民政府审批以及证监会的复审，但是公司还远未成立，因此，此时的章程不具有法律效力。依据公司法关于公司章程内容的规定，发起人在起草章程时，可能对于设立费用、发起人特别利益以及发起人非现金出资折合的股份数等事项都有所说明，创立大会在对发起人设立行为进行审核后，有可能使这些事项在具体数字上发生变化。如果创立

17、大会只是“通过公司章程”，则创立大会对于第（1）、（5）、（6）事项的决议就只徒具形式， 没有任何实际意义。另外，对于此事项的决议，依第92条的规定， 仍然要求两个12以上的股份总数即14以上股份总数的同意， 这与章程对于公司的重要性不相适应，也和股东大会对公司章程决议数的规定不相符。（四）关于监事会的选举问题。依照公司法第124条规定， 监事会由“股东代表和适当比例的职工代表组成”。创立大会上选举的监事会在公司成立后即是首届监事会，但创立大会对于监事会成员的身份要求却没有规定，很可能使首届监事会的组成人员不符合法律的规定。（五）关于公司不成立法定情形的问题。创立大会上规定公司不成立的法定情形

18、有两种，即发生不可抗力和经营条件发生重大变化，并且只有在这两种情形直接影响公司设立时，才可作出公司不成立的决议。这种规定有过狭之嫌。就中国目前实际情况而言，发起人和认股人只有在公司如期成立后，利益才能共同得到最大程度的实现，公司不成立的决议只是对于已经付出的投资或者费用采取的一种事后补救措施，一般不会做出。但是如果发起人在设立过程中有重大违法违规或者规避法律法规情形，或者创立大会对于一些事项的决议未达到法律规定的要求，公司如果仍然得以成立，则有可能损害认股人的合法权益和国家经济的正常秩序。另外，当创立大会决议公司不成立时，由于此事项对于发起人以及认股人的利益有重大影响，认股人将不可能成为公司的

19、股东，发起人应当退还认股人所缴股款以及同期银行存款利息，并且，还应当对设立中公司与其他交易方在此期间签订合同中的债务负责。因此，创立大会做出公司不成立的决议应不同于一般决议，它类似于公司成立后决议解散的情形，我国公司法第92条规定没有体现这个决议的重要性。公司法对于创立大会的规定，表面上看是过于简要，深层次的原因是：立法者在观念上对于创立大会的性质、作用认识不清，重视不够；在技术上对于创立大会的规定和该法对于股东大会就相同事项决议规定的标准不一致。这反映了我国对于公司制度认识的局限性，而这与公司制实践的时间较短以及深入研究的不够有直接关系。四、对我国创立大会法 律制度完善的建议第一，完善创立大

20、会的组成制度，将发起人规定为创立大会的成员。与此相适应，将公司法第92条的有关规定修改为：“创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人和发起人出席”，创立大会作出的决议，“必须经出席会议的认股人和发起人所持表决权的半数以上通过”。这实际上是业已成立的股份有限公司在募集设立时的做法，同时对于认股人和发起人两者来说也是公平、公正和合理的。毋需讳言，这种公平、公正和合理是相对的。因为在目前，设立中公司认股人持有的股份数受到国家对发行额度控制的影响，从总量上来说，认股人持有的股份数很少；如前所述，认股人是否能够出席创立大会还受到地点远近、认股数量、知识水平等等许多因素的影响；另外，由于发行价格的原因

21、，加剧了认股人投资购买股份的投机心理而置创立大会的召开于不顾。所以，即使创立大会的决议由“代表股份总数二分之一以上的认股人和发起人出席”时作出，由于主客观条件的影响，出席创立大会的认股人所占的比例仍然是很有限的。认股人在创立大会上持有股份的少量以及劣势，一方面不利于认股人权益的保护，另一方面对于发起人设立行为的监督也会流于形式，从而会影响到创立大会制度价值的实现。因此，即使公司法第92条已如上述分析作了修改，仍然有待完善。能否设想对于发起人的表决权进行必要的限制，要求创立大会的召开以及通过决议必须有代表一定股份的认股人出席并通过？对于前者，因为目前发起人持有的股份大多是国家股，国有企业改制成为

22、符合公司法要求并能够上市的股份有限公司，是国有企业制度创新的重要目标模式之一，并且对国家股进行限制实际上也是有失公正的，为此，不应采纳。对于后者，笔者以为是可行的，即要求创立大会必须有代表一定股份数量的认股人出席，作出的决议也须有代表一定数量股份的认股人同意。为实现此目的，可以为认股人出席会议提供便利，如允许认股人委托其他认股人作为代理人，允许认股人通过电传等方式对创立大会事项进行表决。第二，根据表决权主体和表决事项内容的不同，完善创立大会的表决权制度。上述对于创立大会决议的分析，是基于认股人和发起人都必须有表决权的情况，即我国公司法第92条的第（2）、（3）、 （4）、（7）项决议事项。 但

23、有些决议，有利害关系的发起人应当回避，决议时利害关系人持有的股份不应计算在内。具体而言，审议发起人关于公司筹办情况的报告以及对公司设立费用进行审核时，所有发起人持有的股份数不应计算在内；对于发起人用于抵作股款的财产之作价进行审核时，以财产出资发起人拥有的所有股份不应计算在内。这里强调的是其持有的所有股份，因为，以财产作价出资的发起人，也可能同时持有现金出资的股份，对于这部分股份如果允许有表决权，对于该发起人财产出资表决权的限制就只能是一句空话。法律的功能在于规范不同利益主体之间的冲突，被审查人审查自己的行为，混淆了审查人和被审查人的地位差异，必然导致审查的形式化。为此有必要引入回避制度，以实现

24、法律本身应有的公平和合理，使审查制度所蕴含的监督功能得以发挥，并且协调发起人与认股人之间的利益关系。第三，建立对发起人设立行为进行检查的制度。我国公司法没有明确规定何者对发起人的设立行为进行检查。发起人为了公司设立进行一系列的设立行为，并对公司设立的合法、有效负责，作为一种补偿，可以享有一定的特别利益。德国、日本以及法国等国家公司法对于发起人合理的特别利益都是予以承认的。我国公司法规定的欠缺，对于发起人利益的考虑有失周全。一方面，发起人应当得到的合理的特别利益没有法律保障，另一方面，在现实经济生活中发起人获得的不当的特别利益又没有相应的法律规范予以制约，有可能使其成为一种黑箱操作。笔者以为，发

25、起人可以享有合理的特别利益并且应当得到公司法的承认和保护。这应当作为公司设立章程中的内容之一，以待创立大会审查后决定。另外，发起人可以非现金财产出资、为设立公司花去必要的费用，同时发起人要做关于公司设立的报告。对于这些与发起人利益有冲突关系的内容，应由非发起人进行专门审查，这需一个机构，它和前述讨论的由全体认股人进行决议是两个概念。审查是决议的前提，决议是审查的目的。我国公司法没有审查制度以及创立大会决议制度，实际上也是我国公司章程对于发起人的特别利益、设立费用等相对必要记载事项规定不明确的反映。日本商法第181条规定， 在公司设立章程中有相对必要事项时，（注：此处的相对必要事项，指日本商法第

26、168条的第1项内容，即发起人应接受的特别利益及接受人姓名；实物出资者的姓名；出资标的财产；其价格及给与其股份的额面股、无额面股的区别、种类、数量；公司成立后约定接受转让的财产、其价格和转让人的姓名；应归公司负担的设立费用，但章程认证的手续费及因办理股份而应付给银行或信托公司的报酬，不在此限。）发起人须进行有关的调查，并向法院请求检查人的选。检查人的报告书以及律师对于不动产所做的证明书须向创立大会提出。另外，创立大会上选任的非发起人董事及监察人还应就设立程序进行调查。调查事项包括：实物出资以及取得财产与设立章程规定的价格相当与否；公司设立之际发行的股份总数认购与否；实物出资与股份缴纳实际给付与

27、否。将调查结果向创立大会报告。同时，非发起人董事及监察人还应对检查人和律师证明书中所列文件进行调查，并将其意见向创立大会报告。（注：卞耀武主编：当代外国公司法，北京，法律出版社1995年4月版，第339页；第457页；第608页；第608、609页。）简言之，日本商法规定在募集设立的创立大会上，对于发起人的设立行为，有两重调查程序，即由检查人和非发起人的董事和监察人分别为之。法国商事公司法中规定了投资评估员制度。由投资评估员“对实物出资的价值和特别利益进行评估，并对此负责”。意大利公司法规定全体认股人审议并通过为发起人保留的参加分红的权利。（注：意大利民法典，费安玲等译，北京，中国政法大学出版

28、社1997年6月版，第578页。）可见，对发起人设立行为的专门审查是各国公司法的普遍规定。那么，我国究竟应由何种机关或者个人对发起人的设立行为进行审查？日本商法的双重调查制度对于公司的合法设立有好处，但增大了设立成本，而且，依我国现行的司法体制，由法院派检查人为此行为也很不现实；法国商事公司法中的投资评估员亦需由法院裁决，同样在我国不具有借鉴价值。我国现行公司法规定，在创立大会上要决议产生董事会和监事会，由它们为检查行为具有可行性。但如前所述，在创立大会上选举的监事会成员， 没有公司职工代表参加， 与公司法第124条的规定不符。 公司的监事会成员应当由职工代表和股东代表组成，它的组成成员具备了

29、对发起人进行检查监督应有的条件。又由于在我国董事可以持有股份，也可以不持有股份，而且董事会是对公司设立进行设立登记的机关，非发起人的董事对发起人行为进行监督检查有利于公司设立登记工作，因此，笔者主张应该由创立大会上选举的非发起人董事、非发起人监事以及可能成为公司职工的人共同对发起人的设立行为进行审查，向创立大会报告审查结果。具体而言，即应当由认股人董事、 认股人监事以及创立大会成员以外的人为此行为，将结果向创立大会报告，再由创立大会中的全体认股人进行决议。第四，扩大创立大会的权限，将修改公司设立章程列入创立大会的决议事项。创立大会如果只有通过公司设立章程的决议，则对于发起人非现金财产出资作价的

30、审查以及对此决议制度的改进就根本没有意义。创立大会制度既然是为了认股人的利益，为了审查设立过程是否合法，则修改公司设立章程不仅必要，且是必须。例如， 日本商法第185条规定，创立全会认为公司设立章程中的相对必要事项不当时，可予以变更；对此变更不服的发起人，可撤回认购的股份，此时，不妨碍变更章程，并继续设立程序；通告后两周内，无撤回认购的股份者时，章程被视为依通告变更。日本商法规定不仅可以变更设立章程，而且还对该发起人的权利有所救济。当然应当看到，日本对于发起人认购的股份数并没有要求，而且成立股份有限公司，只需发行并认足相对我国较少的股款并转移出资即可。但是，日本商法的这种规定无疑具合理性，且值

31、得借鉴。因此，对于修改公司设立章程，应当补充为我国创立大会的一项决议事项，同时对对此不服的发起人应当规定适当的救济措施。例如，允许其退出公司设立，退还其认缴的股款并对其劳动给予适当补偿。同时，创立大会修改、通过公司设立章程时的表决事项属特别决议，参照公司法对于特殊决议事项的要求，应规定须经出席会议认股人和发起人所持表决权的23同意。另外，由于我国仍对设立股份有限公司实行核准原则，公司设立章程在创立大会之前经过有关部门审批，创立大会修改后，仍需原审批机关再行批准。它既可以是对第一次审批可能造成遗漏的补充，又是对创立大会修改设立章程的一种肯定，并且使公司章程的修改程序臻于完善。第五，完善对决议不成

32、立公司法定情形及其表决权比例的规定，即除了不可抗力、经营条件发生重大变化影响公司设立的法定情形外，还应当增加：（1）发起人设立行为中有严重违法行为， 如认股人认购股份后才发现招股说明书严重失实、遗漏，或以工业产权、非专利技术出资的发起人对其出资没有所有权，或者权利内容对拟成立的公司没有意义，或者以土地使用权出资的发起人并未合法取得土地使用权证等；（2）决议不能达到公司得以成立所要求的表决权；（3）其他情形。另外，由于公司不成立决议对于发起人和认股人都具有重要的意义，类似于公司成立后决议解散的情形，该决议应属特别决议。因此，为了确保公司法规定的一致性，也为了体现此种决议本身所具有的重要性，公司法

33、应规定创立大会作出公司不成立决议时，应经出席创立大会认股人和发起人所持表决权23以上通过。第六，借鉴假决议制度，完善创立大会的决议制度。以笔者前述的建议，只有出席会议的认股人和发起人所持股份比例为总股份的12以上，并且有代表一定数量股份的认股人时，才可召开创立大会。如果不能达到此要求，创立大会能否作出决议？若作出了决议，其决议又如何能够具有法律效力？前述实证分析表明，在现实经济生活中，出席创立大会的认股人所持股份数鲜有达到股份总数12以上的，公司法的相关规定形同虚设。依创立大会应由认股人和发起人组成，出席会议的认股人和发起人所持股份比例应占总股份的12以上，在实践中此比例要求一般是能够满足的。原因在于在发行额度控制因素的影响下，发起人持股比例相当高。但是额度控制只是暂时的，在无额度控制的情况下，极有可能发生出席创立大会之认股人和发起人持股达不到12的情况，创立大会能否召