从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)

1、从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)论文论文摘要：后安然时代，以特拉华州为代表的美国公司法通过强调与充实经营者“诚信义务，加强了对经营者的内部制度约束。我国公司法在经营者的信义义务方面也存在类似美国变革前的问题，可以通过扩大传统信义义务、中核心义务的概念，或者建立新三元信义义务体系的两种方式，到达完善公司法信义义务体系的目的。论文关键词：信义义务 诚信义务 制度完善一、美国公司法的信义义务变革探究 自从公司所有权和经营权相别离，公司立法从“股东会中心主义走向“董事会中心主义，一场以鼓励和控制董事经营行为的公司治理博弈并未停息。美国根据自身股权构造、金融机制和资本市场的特点，开展出了一

2、套“股东主权加竞争性资本市场的公司外部治理形式。然而，世纪之交接连出现如安然、世通等世界著名公司的惊天丑闻，却对美国的公司治理敲响了一记警钟。以市场约束为核心的治理形式缺乏对公司经营者的内部直接监视，而分散的股东与经营者对公司内部信息掌握上的不对称性滋生了经营者权利腐败的温床，所以，加强公司内部治理的制度约束势在必行。然而现实中，作为直接标准经营者行为的经营者信义义务却长期以来趋于弱化。商业判断规那么、免责规定、补偿规定等的存在，大大抑制的注意义务作用的发挥。而忠实义务标准的范围那么过于狭窄，一是其对“利益冲突的标准仅着眼于经济利益；二是其对“股东利益至上和“公司最正确利益目的的强调忽略社会利

3、益。针对这一现象，具有美国公司法开展领头羊地位的特拉华州，欲以“诚信为切入，重构公司法信义义务体系，以到达增强经营者责任的目的。这场信义义务变革的焦点集中在经营者的“诚信义务义务之上，不过对于“诚信义务的法律地位，还有着两种不同态度。(1)由独立诚信义务组成的“三元信义义务体系。1993年，特拉华州最高法院在CedeII案(CedecovTechnicolor)的司法意见中首次提出“三元素信义义务的观点：“原告负有证明董事在做出他们被诉决策时，违犯了董事信义义务三元素中的任意一个诚信，忠实或者诚信的责任。此后，这一创始性观点在特拉华州判例中得到了重复性的表达，如1995年CedeIII案(Ci

4、nerama，IncvTechnicolor，Inc)，2001年的EmeraldPartnersvBerlin案等。但遗憾的是，这些案件并没有赋予诚信义务以详细的内涵，也没有运用“诚信义务对案件做出详细分析。诚信义务中“里程碑似的案例是1996年的Caremark案(InreCaremarkIntenrationlaIncDeirvativeLitigation)。它首次将诚信义务从注意义务的领域别离出来，不再简单地将其看成是注意义务的另一种形式，并认为了“董事会持续地或者制度性地失察是“构成诚信缺失从而导致其责任承担的经营者诚信义务标准之一。而在2006年8月审结的迪斯尼派生诉讼案(Inr

5、etheWaltDisneyCoDeirvativeAction)又对诚信的意义、含义及几种恶信类型进展了阐释，大大加强了诚信义务实务中的可操作性。主审该案大法官Allen说，“在良久地仔细地考虑后，我的意见是，成心离弃职责，或者有意识地至其责任于不顾是一个适宜的(但非唯一)判断受托人是否行为诚信的标准。而“没有诚信行为可以表现为，举例来说，受托人抱着某种目的做某事而不是以追求公司的最大利益为目的，或者受托人成心去违法，或者受托人面对应当履行的义务成心不去履行。还有其他一些恶信的例子有待理论中去发现，但是以上这三种是最突出的。不过，法院在该案中并没有对在注意和忠实义务之外是否存在单独违犯诚信义

6、务的问题给出结论。(2)由附属诚信义务组成的“扩大忠实概念的信义义务体系。特拉华州衡平法院自1999年JacksonNat1iLveInsCov、Kennedy一案开始，就日益清楚地说明它对最高法院这种经营者信义义务分类的不满。在2000年的GaylordContainer公司股东派生诉讼案中，衡平法院的大法官助理Strine那么明确表示：忠实义务“其中的一个部分就包括了“对公司及其利益相关者秉持好的而不是坏的信(faith)行事的补充性要求。衡平法院的大法官助理Jacobs重申，尽管公司董事毫无疑问地负有诚信义务，但“理论上说，这项责任并不独立于忠实的信义义务。诚信义务是“一个包含在忠实义务

7、中的子义务或者补充要求，不同于具有平等地位的信义义务中注意和忠实两大根底性义务。衡平法院的“坚决的态度似乎也影响到了最高法院。2006年11月，当特拉华州最高法院StonevRitter一案时，其立场发生了出人意料转变。Holland法官说，“虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的信义义务的三元素之一，但诚信而为的义务并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。在此根底上，为使忠实义务与诚信义务更加协调，法院还进一步扩大了传统忠实义务的内涵，“忠实信义义务不仅局限于利益冲突的案件中，还同样包括受信人没有诚信行为的案件中，“董事对责任不作为，证明了他有意对职责置之不理；因此违犯了诚信的信

8、义责任，从而导致对他们忠实义务的违犯。尽管判例法上对经营者诚信义务的法律地位的界定还在改革之中，然而，强调并厘清经营者诚信义务必要性、以及诚信义务的“独特(disdinct)地位(不一定是独立)已经获得了立法肯定。“有意置职责于不顾将被视为对诚信义务的违犯，从而导致经营者个人责任的承担。这些必将坚决地推动公司法信义义务改革的深化开展。作为市场经济后发国家的我们更应当汲取别人的前车之鉴，未雨绸缪。二、目前我国公司法信义义务制度的现状(一)我国公司法对信义义务制度的规定 首先，勤勉义务方面。我国立法既未对勤勉义务涵义进展界定，也缺乏对其行为形式的归纳。新?公司法?仅在第151条规定了承受股东质询和

9、配合监事(会)履行职责的义务，此外再无涉及。?上市公司章程指引?的规定相对详细一些。第98条规定勤勉义务为：(1)不越权经营；(2)公平对待股东；(3)及时理解公司业务的经营管理状况；(4)适当信息披露；(5)配合监事(会)履行职权。第99条规定，董事连续两次未能出席董事会，董事会应当建议股东大会予以撤换。其次，忠实义务方面。我国立法虽未对其涵义进展界定，但已建立了相对完善的行为形式。新?公司法?第148条、第149条、第142条、第150条等都规定了经营者的相关忠实义务，详细可分成如下几类：(1)守法合规类：经营者须遵守法律、行政法规和公司章程；不得利用职权收受贿赂或其他违法收入；转让所持本

10、公司股份时，应遵守法律、公司章程对公司股份转让所作的限制性规定；对执行职务时违犯法律、行政法规或者公司章程的规定而造成的公司损失，应承担赔偿责任；(2)限制自我交易类：不得违法与本公司订立合同或者进展交易；不得承受别人与公司交易的佣金为自己所有；(3)不侵占公司财产类：不得侵占公司财产； 不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；不得违法将公司资金借贷给别人或者以公司财产为别人提供担保；不得利用职务便利为自己或者别人谋取属于的商业时机；(4)竞业制止类，不得自营或者为别人经营与所任职公司同类的业务；(5)守密类：不得违法擅自泄漏公司机密；(6)信息披露类，转让

11、所持本公司股份应向公司申报。?上市公司章程指引?第97条对上市公司的经营者也作出了类似规定。(二)我国公司法信义义务的制度缺陷 可以看出，我国目前信义义务立法标准缺陷也与变革前的美国公司法由类似之处，主要表如今：(1)勤勉义务功能弱化。由于公司法对勤勉义务既没有概括性的界定，也没有充分开展出其详细行为形式，使勤勉义务评判标准模糊，导致可诉性不高。(2)忠实义务行为形式的概括仍停留在传统思维上的自我“经济利益冲突矛盾的解决上，对于其他形式的个人目的与公司利益的冲突尚未有标准。(3)信息披露规定不完善。?公司法?只规定了转让所持本公司股份时应向公司申报的义务，以及承受股东(大)会质询、向监事会提供

12、情况和资料的义务，其余再无向股东或其他利益相关人进展信息披露义务的直接规定；而?证券法?、?上市公司章程指引?关于信息披露的标准对象也仅是上市公司，义务主体有限。(4)对渎职、擅离任守的行为标准缺乏。?上市公司章程指引?对上市公司的规定，也仅局限于其两次不出席董事会的责任上，并且简单的“建议股东大会予以撤换处理手段，未必适应公司不同经营境况，也不见得能起到良好的威慑作用(因为有的董事本身就对股东大会有强大的影响力)。三、完善我国信义义务立法的制度设计 针对我国目前信义义务立法的现状和存在的问题，可以考虑两种完善途径。、(一)在对忠实和勤勉义务进展原那么界定的根底上，修改并扩大相应忠实和勤勉义务

13、的行为形式 第一，忠实义务方面。由于以董事为代表的公司经营者是拟制公司人格的决策人和行为人，公司社会角色的端正主要依赖于他们的适当行为；所以忠实的经营者应当忠实于公司的社会角色。我国?公司法?第五条规定的“公司的义务是，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，老实守信，承受政府和社会公众的监视，承担社会责任。因此，结合我国的现行立法根据、经营者在公司中的地位、我国的社会现实、以及美国信义义务革新的有益成果，经营者忠实义务可扩大性地原那么界定为，“老实守信，为公司最正确利益行为，并遵守法律法规及社会根本商业道德。这里“老实守信中的“老实包括经营者对公司的老实和对社会的

14、老实。“对公司的老实要求其为公司最正确利益行为的动机单纯，不得将个人目的(包括非经济的个人目的)至于公司利益之上；“对社会的老实要求其为公司最正确利益行为时遵守相应社会制度和根本道德。“守信要求经营者信守公司赋予其的职权职责，不有意滥用权利或怠于履行其职责。设定该经营者忠实义务的目的在于标准经营者的职业道德操守，除现有公司法已经规定行为形式外，还可以增加以下行为形式指引：(1)董事有义务告知董事会所有其知道的与董事会决策或监管相关的信息，即使与其无利益关系；(2)经理在向董事及董事会提供信息时，不得成心隐瞒或虚报或拖延；(3)董事会按照相关法律法规对外披露信息，不得有意误导；(4)不得有意怠于

15、履行法律法规及公司章程规定的职责；(5)对董事独立性的考量，包括但不限于经济利益上的独立性，以其行为不偏离公司最正确利益为判断标准。 第二，勤勉义务方面。虽然公司具有拟制人格，但公司作为社会机构的行为才能远在自然人之上，公司经营不善不仅可能葬送利益相关者的经济利益，其社会影响力也不可小觑。因此公司法在信义义务体系下设立经营者勤勉义务，为的是标准经营者合理慎重经营。出于公司类型、规模、经营范围的复杂性考虑，在吸纳美国已有成果经历上，勤勉义务可原那么界定为，经营者应当尽到像出于相似位置的普通慎重人在类似情况下一样的注意。这里设定的勤勉义务过失标准，是普通人的注意标准。在现有立法根底上，可增设以下行

16、为形式指引：(1)应按照法律法规及公司章程规定的程序和方式履行职责；(2)参与经营决策时，应尽合理可能理解相关情况；(3)理性地相信其行为符合公司最正确利益，且不违犯法律法规和社会根本商业道德。 这种改良型的制度完善的途径，优点在于：可以较好保持现有信义义务体系，立法改革难度小，在?公司法?进展原那么规定的根底上，一些细碎的详细行为指引可以通过施行细那么加以补充。缺乏之处在于：由于目前我国对信义关系的理论根底研究不够，详细行为形式的完善虽有助于实际问题的解决，但信义义务立法构造的系统逻辑性仍有待加强。(二)创立新的独立的诚信义务，构建三元信义义务体系 创设新的独立的诚信义务的可行性可以从两个方

17、面分析 第一，制度层面。公司法律制度是在借鉴民法理论的支持上演变而来的。传统信义义务中的忠实义务是从代理理论根底上推导的，经营者作为公司行为的代理人，在行为目的上应当为公司利益行事。勤勉义务是从侵权法的理论根底上推导的，经营者履行经营职责时不得损害公司及相关利益人的合法利益，应此应当尽到一定程度的注意义务。而诚信义务那么可以从合同法理论中找到原型，经营者应遵守与公司的协定，在面对合同不周延、信息偏在等问题时，以诚信和蔼意的态度履行协定职责。因此传统忠实义务设定了经营者“为公司最正确利益的行为目的，传统勤勉义务提出了经营者“以合理的方式和程序经营的职业才能要求，而诚信义务那么端正了经营者“克尽职

18、守、好心而为的行为态度。从端正的“态度出发，通过适当的“才能途径，到达终极行为“目的，是三元信义义务体系通过对经营者行为相应过程的标准，到达最大程度保护公司及股东利益的制度设计。美国已经暴露出的经营问题，很大程度上源于传统信义义务只注重对经营行为的过程和结果的把握，忽略了行为的动机，从而导致对一些新出现的边缘性经营不正当行为不能良好规制。诚信义务的嵌入可以弥补这一缺乏。 第二，社会道德层面。经营者诚信义务表达了经济社会的根本道德要求，立法对其的吸纳表达了立法的本质的正当性。从社会经济开展的历史看，诚信奠定了商业参与各方的合作根底。人们对利益的追求产生了社会合作的需要，而由于信息不对称问题的存在

19、，诚信成为了合作方彼此信任、并长期交易的根基。人们只有在合作中真诚相待，不向对方传递虚假信息或掩盖真相，尊重对方权益，信守承诺或约定，忠于职守，尽心尽力，才能到达共生共荣的目的。随着经济的开展的需要，公司的所有权和经营权相别离，董事及经理掌控着公司经营权，但其才能、偏好、安康状况等外生信息很难被股东充分、及时掌握，而其态度、行为等内生信息也是股东不能轻易洞察和监控的，加之现代股东会作用的削弱以及公司的法律虚拟人格对董事及经理积极、现时的制约作用有限，董事及经理的诚信显得尤为重要。否那么，肆意违犯诚信的行为，不但会颠覆了股东、公司与董事之间信任根底，同时也会破坏互相合作的社会秩序。美国学者富勒(LonLFuller)曾将道德划分为愿望道德(Moralityofaspiration)和义务道德(moraliytofduty )，而经营者诚信就是从社会秩序的根本要求的底端开始的，对经营者根本的义务道德要求。 鉴于传统忠实义务主要在于“抑制董事、经理的贪心和自私的行为，而传统注意义务是一种力求客观的对董事职业技术才能的判断标准，并不必然包含对董事行为时内心状态(是否存在恶信)的考察；