村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定

1、农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定第24卷第2期2009年3月法治论丛TheRuleofLawForumVo1.24.No.2Mar.,2OO9司珐实务农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定张少林】,文z(1.上海市人民检察院第二分院,上海200070;2.江西省万载县人民检察院,江西336100)摘要:村党支部人员,村民小组,村民委员会的下设委员会,农村集体经济组织等协助人民政府从事立法解释所规定7种行政管理工作的,应当属于刑法规定的”其他依照法律从事公务的人员”;国家工作人员范围的界定标准应以其是否从事公务为标准,行为人无论具有什么身份,只要其依法从事公务,就应认定为国家工作人

2、员;农村基层组织人员从事立法解释规定的7种国家事务,利用职务之便侵吞,挪用公共财产的,应当认定为贪污罪,挪用公款罪,从事(立法解释规定的7种国家事务之外的事务包括村自治事务活动和经营管理活动,利用职务之使侵吞,挪用本单位的集体收益资金的,应当认定为职务侵占罪和挪用资金罪;对同一农村基层组织人员从事不同管理事务的行为定性时,应当遵循刑法的谦抑原则和罪刑法定原则;村民委员会等农村基层组织不应作为渎职罪的犯罪主体.关键词:农村基层组织人员;国家工作人员;渎职罪;主体认定;公务范围中图分类号:DF636文献标识码:A文章编号:10084525(2009)0211406近年来,农村基层组织人员的职务犯罪

3、日益增多.1997年修订刑法对农村基层组织人员是否为国家工作人员规定不明确,导致司法实践中对农村基层组织人员利用职权实施的犯罪难以处理.2000年4月29日,全国人大常委会颁布实施了(关于刑法第九十三条第二款的解释(下简称为(立法解释),该(立法解释规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾,抢险等款物的管理,社会捐助公益事业款物的管理,国有土地的经营管理,土地征用补偿费用的管理等7种行政管理工作,属于刑法规定的”其他依照法律从事公务的人员”,可构成贪污罪,挪用公款罪,受贿罪的主体.由于农村基层组织人员身份比较复杂,所从事的公共事务种类繁多,加之该立法解释采列举式的规定,难免挂一漏万

4、,而其中使用”等”,”其他”字眼,使得立法解释存在很大的模糊性,理论界对许多相关问题存在较大的争议,司法实务部门遇到有关案件时难以处理.一,农村基层组织人员贪污贿赂犯罪的主体认定(立法解释规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事7种行政管理工作,属于刑法规定的”其他依照法律从事公务的人员”.按照宪法和(村民委员会组织法的规定,村民委员会由主任,副主任和委员共3至7人组成.由于立法解释规定不明确,司法实践中对于除了村民委员会外,哪些村基层组织人员协助人民政府从事7种行政管理工作,属于刑法规定的”其他依照法律收稿日期:200812-20作者简介:1.张少林.上海市人民检察院第二分院检察官;

5、2.b文,江西省万载县人民检察院反贪局局长.ll4?从事公务的人员”存在较大争议.(一)村党支部人员的主体认定对于村党支部人员能否构成贪污贿赂犯罪的主体,存在几种不同的观点:第一种观点,肯定说.这种观点认为农村党支部当然属于基层组织,且处于领导核心地位.党支部书记的行为应当适用立法解释的规定认定法律性质.党支部书记领导村民委员会,协助政府从事行政管理工作的,应当属于依法从事公务.”只要基层党支部从事了全国人大常委会在司法解释中规定的7种行政性管理工作,就应视为立法解释中村基层组织人员之列.”0第二种观点,否定说.这种观点认为村党支部是否属于村基层组织在立法解释中并无明确规定,因而不能将村党支部

6、理解为立法解释规定的基层组织.”从条文的精神和内涵来看,村基层组织是指村民委员会和,IIb组等村民自治组织,而不包括基层村党支部”.”基层党组织是党的一级组织,但不是党务机关,基层党组织的组成人员,不拿国家发的工资,也不享受在职的或者退休的国家工作人员的福利待遇,这些人不属于准国家工作人员.如果这些人利用党的领导或者工作之便,侵犯国家财产或者党费的,应当按照侵占罪论处.”0笔者赞同第一种观点,认为党支部人员协助人民政府从事了立法解释)中所规定7种行政管理工作的,应当属于刑法规定的”其他依照法律从事公务的人员”.理由是:一是从法律规定上,村民委员会组织法对党支部已有明确的规定,党支部完全属于立法

7、解释中所指的村”基层组织”.(村民委员会组织法第3条规定,中国共产党在农村的基层组织,按照中国共产党章程进行工作,发挥领导核心作用;依照宪法和法律,支持和保障村民开展自治活动,直接行使民主权利.此处所说的”基层组织与立法解释中的”基层组织”应属于同一个法律概念.二是从性质上.立法解释的表述是”村民委员会等村基层组织”,这一表述意味着村基层组织不限于村民委员会在我国,中国共产党是执政党,中国共产党的各级组织都应理解为具有国家机关的性质.根据我国的政治和法制实践,执政党的组织与其所领导的同级法律意义上的组织,一般而言,在刑法上具有相同的法律地位,即行使相应的权力,承担相同的责任.0村级党组织是党组

8、织的一级机构,村支书是中国共产党的基层组织工作人员,当然属于”国家机关工作人员.三是从职能上,(中国共产党章程第32条规定,村党支部的主要工作是领导本村的工作,支持和保证行政组织,经济组织和群众性组织充分行使职权.村级党组织协助上级党组织或受上级党组织委派从事有关工作.从这个意义上说,村党支部具有一定的从事公务的职能,表现为依法协助乡镇党委和乡人民政府开展各种工作,负有执行上级党委和政府指令的职责,行使一定的行政管理职能.四是从产生程序上,村支部成员是根据党章规定经党员选举,乡镇党委任命产生的.党支部的管理人员从事的是同政府职务相类似的公务活动.(二)村民小组和下设委员会的主体认定对于村民小组

9、和下设委员会人员能否构成贪污贿赂犯罪的主体,学界也存在几种不同的观点:第一种观点是否定说.这种观点认为,最高人民法院在1999年7月3日关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复)中明确答复:”对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为已有,数额较大的行为,应当依照刑法271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚”.此外能够协助人民政府的基层组织,是村级基层组织,村分设的村民小组和下属委员会,只是协助村级组织工作的组织,与村基层组织有明显的区别第二种观点是肯定说.这种观点认为村民小组和下设委员会本身属于村民委员会的派生机构,在李永红:(农村基层组织人员职务犯

10、罪探析,人民检察2001年第8期,第28页.曾凡荣:关于”村官”涉嫌贪污犯罪所涉新问题分析,台声?新视角2006年第1期,第158页.梁洪行,蒋涛:(刑法视野中的基层组织人员身份界定,攀登)2003年第3期,第1O0页.陈正云,钱舫:(国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑,人民法院出版社2000年版,第123页.刘建章,常青:(村官私分公款算不算贪污,中国改革(农村版)2003年第6期,第29页.?ll5语义上应当包括在基层组织的范围之内.尤其是村民委员会的下属委员会的人员,根据村民委员会组织法的规定,村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员,故应当按照基层组织人员对待.我们赞同第二种观点,认为

11、村民小组和下设委员会均可成为贪污贿赂犯罪的主体,理由如下:第一,从立法精神上,立法解释)规定,村民委员会等村基层组织人员,只有在协助人民政府从事7种行政管理工作时,才属于刑法规定的”其他依照法律从事公务”的活动.依照(宪法和(村民委员会组织法,村民委员会本身不属于行政管理机关,而是村民自我管理,自我教育,自我服务的基层群众性自治组织.但是(立法解释规定,村民委员会等村基层组织人员,在协助人民政府从事7种行政管理工作时,属于刑法规定的”其他依照法律从事公务”的活动,以国家工作人员论.可见,立法解释在界定国家工作人员时,并不是看该人员在形式上是否具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份,而主要

12、是以有关人员在实际上是否从事了公务活动.目前,学界和司法实务界对于界定国家工作人员的基本标准主要有两种:一是身份论.这种观点认为,国家工作人员犯罪是一种职务犯罪,所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份,这是其从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围的时候,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定.国二是公务论.这种观点认为国家工作人员犯罪是一种职务犯罪,这种犯罪只有发生在履行职务的过程中即从事公务的情况下,才可能构成从事公务是国家工作人员的本质特征,从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能,从事公务本身不应受取得从事公务资格的方式的限制,也不应受到在何种单位从事公

13、务的限制.因此,主张国家工作人员范围的界定标准,应以其是否从事公务为标准,行为人无论具有什么身份,只要其依法从事公务,就应认定为国家工作人员.”认定行为人是否为国家工作人员的根本标准只能是其是否从事公务.”0可见(立法解释采取了”公务论”而不是”身份论”的标准.笔者也赞同这种观点,理由是国家工作人员犯罪破坏的主要是国家正常的管理活动,如果一定要求行为人具有相应的”身份”,那么很多侵犯国家正常管理职能的犯罪行为就得不到相应的处罚,那将违反权力义务相统一,行使职权与承担责任相平衡的原则.所以村民小组和下设委员会在协助人民政府从事7种行政管理工作时,也应当属于刑法规定的”其他依照法律从事公务”的人员

14、.第二,从职能上,(立法解释规定”村民委员会等村基层组织人员”,意味着村基层组织人员并不限于村民委员会成员,还包括履行与村民委员会同样或相似职能的其他人员.另据村民委员会组织法规定,村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组,根据需要可设立下属委员会.村民委员会成员还可以兼任下属委员会的成员.人口少的村的村民委员会甚至可以不设下属委员会.由此,特殊情况下村民委员会也可不设村民小组和下属委员会,这时村民小组和下属委员会的职能就由村民委员会直接承担,可见村民小组和下设委员会在一定程度上分担了村民委员会的一些职能.第三,至于有学者认为最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何

15、定性问题的批复)与立法解释存在矛盾,并据最高法的该(批复)否定村民小组能够构成贪污贿赂犯罪的主体的观点,是值得商榷的.其实最高法的(批复与(立法解释并不矛盾.两个解释中村民小组长侵占的财产对象不同,前者村民小组长侵占的是村民小组的集体财产,后者村民小组长侵占的是(立法解释规定的7种行政管理工作中的财产,即国家财产.所以前者应当认定为职务侵占罪,而后者应当认定为贪污罪.(三)农村集体经济组织的主体认定民法通则第74条规定,集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营,管理.已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有.土

16、地管理法第l0条规定,农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有江礼华:(论国家工作人员范围的界定,载(刑法问题与争鸣(第1辑),中国方正出版社1999年版,笫308页.周振想,林维:(贪污罪主体研究,载刑事司法指南2000年第1辑,第49页.?l16?的,由村集体经济组织或者村民委员会经营,管理t已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营,管理.上述规定,我国农村设有村集体经济组织.对于村集体经济组织人员能否构成贪污贿赂犯罪的主体,理论和实务界存在肯定说和否定说两种不同的观点.根据相关法律规定,农村集体经济组织有其特殊性.与一般企业不同,农村集体经济组织尽管是向工商行政管理

17、部门登记注册的经济法人,但它又行使着一定的经营,管理职能.农村集体经济组织属于综合性合作经济组织,与普通的村办企业等单纯的经济实体不同.此外,土地管理法第l0条规定,农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营,管理.可见,农村集体经济组织的职责与村民委员会的职责在一定程度上存在交叉关系.所以我们认为经济合作社应当属于立法解释中所指的村基层组织.”村经济合作社的地位应当属于村基层组织.”.二.农村基层组织人员从事公务范围的确定(一)”其他行政管理工作”的范围确定立法解释)规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作,属于刑法规定的”其他依

18、照法律从事公务的活动:(1)救灾,抢险,防汛,优抚,扶贫,移民,救济款物的管理;(2)社会捐助村自治事务款物的管理;(3)国有土地的经营和管理,(4)土地征用补偿费用的管理,(5)代征,代缴税款;(6)有关计划生育,户籍,征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作.那么村民委员会等村基层组织人员从事的还有哪些工作属于立法解释规定的“其他行政管理工作”?总体说来,农村基层组织人员所从事的事务主要包括三部分:一是公共事务管理活动,即基层自治组织的村民委员会依法或受政府委托协助人民政府从事一定范围内的行政管理工作,主要包括:救灾,抢险,防汛,优抚,扶贫,移民,救济款物的管理和发放,希望工程等

19、通过政府或者专门机构发放的社会捐助公益事业款物的管理和分发,代征,代缴税收,收缴乡统筹,国家或者国有企事业单位征用土地补偿费的管理和分发,执行国家计划生育方针和措施,执行国家有关土地和宅基地管理的规定,有关人民代表选举,户籍,征兵的组织,管理工作等,二是村自治事务活动,如在农村村民居住区改水,改厕,修筑公用设施,修桥筑路,兴修水利,村提留,集资办厂,办学,建设村庄,兴建医疗等社会福利设施等公益事项,以及提供法律服务等公益性集体事业性质的服务活动,这些公益事项和集体事业,均非协助政府从事行政管理,亦非村营利性质的经营活动,而是村的自治事项,三是经营管理活动,即以村集体所有的财产所从事的以营利为目

20、的的经营性行为,如营利性的商品房建造,村办企业发包,村办企业工程发包,村固定资产出租,村办企业使用村集体所有的土地等.上述这些事务中,我们认为只有第一种,即公共事务管理活动属于立法解释规定的行政管理工作呢,理由是:第一,从刑法中的”公务”涵义来看.所谓公务,一般理解为公共事务,包括国家事务和集体事务两个方面.对于国家工作人员从事公务包括国家事务,理论界和实务界并无疑义,争议的焦点在于是否应把集体事务也包括在刑法中的”公务”范围之内.我们认为,从法条规定来看,尽管(刑法第93条并未限定公务的性质,但由于其明确地限定了”从事公务”的人员范围,即国家工作人员和准国家工作人员,这就清楚地界定了,公务只

21、能是国家公务而不包括集体公务.这种国家公务不仅包括国家工作人员从事的国家公务,而且也包括”以国家工作人员论”的准国家工作人员所从事的国家公务.因此,刑法意义上的公务是指具有国家管理性质的公共事务,这种国家公务同时具有国家权力性和管理性的特点.上述农村基层组织人员所从事的三种事务中,只有第一种才属于国家事务,后两种均是集体事务.第二,从对(立法解释的具体分析看.要注意三个方面:一是”协助”人民政府从事管理工作.李永红:(农村基层组织人员职务犯罪探析),(人民检察2001年第8期,第30页.?ll7?即协助乡镇以上人民政府所从事的管理工作.换言之不属于协助乡镇以上人民政府所从事的工作,纯粹是村的内

22、部事务不在此列.因此纯粹属于村民自治范围内的,与政府行政管理工作无关的村自治事务活动不应包括在内.二是协助人民政府从事”行政管理”工作.工作的性质是行政管理,非属于管理性质的工作,其他性质的管理工作如经济管理工作都不在此列,因此以营利为目的的村经营管理活动不包括在此范围内.三是协助人民政府从事的”其他”行政管理工作,应该是与立法解释列举规定前六种行政管理工作相类似的行政管理事务.(二)同一农村基层组织人员从事不同管理事务的行为定性农村基层组织人员在从事不同管理事务时,具有不同的身份,而不同身份的行为人作为不同的犯罪主体,会触犯刑法中不同的罪名.从前面的分析可知,农村基层组织人员从事(立法解释规

23、定的7种国家事务,利用职务之便侵吞,挪用公共财产,应当认定为贪污罪,挪用公款罪,而从事(立法解释规定的7种国家事务之外的事务,包括村自治事务活动和经营管理活动,利用职务之便侵吞,挪用本单位的集体收益资金应当认定为职务侵占罪和挪用资金罪.这里存在两个问题:1.在现实生活中,当农村基层组织人员侵吞挪用的款物,既有公共财物,又有本村的集体收益资金,对此行为应当如何定性?我们认为,首先要确定行为人利甩了何种职务便利实施侵占,挪用行为,要弄清农村基层组织人员所从事的行为哪一些是公务,哪一些是非公务性质.如果能够确定农村基层组织人员分别利用了不同的职务便利侵占,挪用公共财物的,则应当分别定罪,实行数罪并罚

24、;如果农村基层组织人员利用其中一种职务便利侵占,挪用财物构成犯罪,而利用其他职务便利侵占,挪用财物尚未构成犯罪,则以构成犯罪的罪名定罪量刑.其次,如果不能具体确定行为人利用了何种职务便利实施侵占行为的,则应当根据刑法中的谦抑原则,从最有利于被告人权利保护的角度出发,择一轻罪定罪处罚.2.当农村基层组织人员侵吞挪用的款物,既有公共财物,又有本村的集体收益资金,当对其适用不同的法律条款,分别计算数额,都达不到成立犯罪的数额要求,但合并计算其侵吞,挪用数额,却已超出某具体犯罪规定数额的情况下,应对其如何处理呢?对此有两种不同的观点:第一种观点认为,不应作为犯罪处理,其主要理由是应严格遵守我国刑法中的

25、罪刑法定原则,对这种情况如果按犯罪处理,实质是法外定罪,枉法裁判.第二种观点认为,对此情况,考虑到行为性质造成的后果(具体指犯罪的总和数额),社会危害程度以及行为人的主观恶性,应对其按一罪处理,否则就违背了刑法的公平,公正原则,同时也会给犯罪人造成一种侥幸心理,使其逃避法律制裁.回笔者赞同第一种观点,认为对这种行为不应当作为犯罪处理.理由是:罪刑法定原则是我国刑法的三大基本原则之一.罪刑法定原则的涵义是认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚,必须以刑法的明文规定为前提,如果刑法没有明文规定,即使行为危害很大,也不能认定犯罪和给予处罚.尽管上述行为中,合并计算其侵吞,挪用数额,已超出某一具体犯罪,如

26、法律关于挪用公款罪,挪用资金罪规定的数额,行为具有一定的社会危害性,但由于法律对应当合并计算数额并无明文规定,不应当定罪处罚.此外,如果按照第二种观点按一罪处理的话,是按贪污罪,挪用公款罪处理,还是按职务侵占罪,挪用资金罪处理?贪污罪与职务侵占罪,挪用公款罪与挪用资金罪,两种犯罪要求的主体身份,犯罪对象都不一样,所以我们认为不应当合并计算数额.当然,不合并计算犯罪数额,似乎违背了刑法的公平,公正原则,也会给犯罪人以法律有漏洞可钻,可以逃避法律制裁的侥幸心理.这的确是一个问题,但这有待法律作出进_二步的修改完善.在法律修改之前,必须严格遵循罪刑法定原则,不宜合并计算两种犯罪的犯罪数额.孙平:村干

27、部职务犯罪的法律应对,(甘肃政法学院学报)2007年第3期,第147页.刘宪权:(罪刑法定原则的内容及其基本精神,法学2006年第12期,第69页.?ll8三.农村基层组织人员能否构成渎职罪的主体根据刑法和刑事诉讼法的规定,构成渎职罪的犯罪主体为国家机关工作人员.而刑法第93条规定,本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员.国有公司,企业,事业单位,人民团体中从事公务的人员和国家机关,国有公司,企业,事业单位委派到非国有公司,企业,事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论.可见,刑法规定的国家工作人员包括国家机关工作人员和准国家工作人员.(立

28、法解释规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾,抢险等款物的管理,社会捐助公益事业款物的管理,国有土地的经营管理,土地征用补偿费用的管理等7种行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的”其他依照法律从事公务的人员”.因此,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事7种行政管理工作时,是属于国家机关工作人员之外的其他国家工作人员,不属于渎职罪的犯罪主体.但司法实践中当村民委员会等村基层组织人员利用职权实施重大渎职犯罪案件时应如何处理,司法实践中存在争议:一种意见是肯定说.该观点认为全国人民代表大会常务委员会于2002年12月28日颁布实施的关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释(下简称为(渎职解释)规定,在依照法律,法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的