在职法律硕士联考-法理学-3

1、在职法律硕士联考 -法理学 -3( 总分： 92.00 ，做题时间： 90 分钟 )一、单项选择题 (总题数： 14，分数： 28.00)1. 法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列 哪一原则 ?( )A. 特别法优于一般法B. 国际法优于国内法C. 后法优于前法 D. 法律优于行政法规 精解 法的默示废止，即在适用法律中出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论 上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾 的情况，应当按照“新法优于旧法”、 “后法优于前法”的办法解决矛盾，旧

2、法因此被新法“默示废止”。2. 特别法是指 ( ) 。A. 宪法B. 宪法以外的其他法律C. 在国际范围内的特定地区、特定时间或者对特定事件、特定公民有效的法律D. 在一国的特定地区、特定时间或者对特定事件、特定公民有效的法律 精解 特别法是指针对一国的特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。故选D 项。3. 当代中国法的渊源中最重要的部分是 ( ) 。A. 习惯法B. 宪法 C. 法规D. 成文法 精解 在当代中国的全部法律中， 宪法的法律地位和效力是最高的， 它规定了国家的根本制度和根本任务， 其他各种法律、法规都是依据宪法制定出来的，当代中国法的渊源以宪法为核心、以各种制定法为主。

3、4. 法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述，哪一项可以成立?( )A. 律师法第 13 条规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务，除法律 另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务。此规定为义务性规则 B. 中小企业促进法第 31 条规定：国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交 流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。此规定为强行性规则C. 宪法第 40 条规定：中华人民共和国公民的通信自南和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者 追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个

4、人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。此规定为命令性规则D. 医疗事故处理条例第 62 条规定：军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管 部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。此规定为准用性规则 精解 本题考点为法律规则的分类。按照法律规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务 性规则。按照规则内容的确定性程度不同，法律规则可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照 规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，法律规则可分为强行性规则和任意性规则。综上所述，本 题 A 项正确。5. 不属于法律的利益调控机制的是 ( ) 。A. 表达利益要求B. 平衡利益

5、冲突C. 重整利益格局D. 预先分配利益 精解 预先分配利益不属于法律的利益调控机制，因此，本题应选项为D 项。6. 法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质的特征是指 ( ) 。A. 法的普遍性B. 法的一般性C. 法的规范性 D. 法的程序性 精解 所谓法的规范性，指的是法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质的特征。法的普遍 性是指法在国家权力管辖范围内普遍有效。法的程序性是指法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而 得以进行的。7. 在法律中对于有关问题没有直接的明文规定，即出现了法律漏洞时，应采用 ( ) 。A. 归纳推理B. 演绎推理C. 类比推理D. 实质推理 精

6、解 当法律规定本身可能有抵触时或法律对有关问题没有直接的明文规定，需要运用的是实质推理。实 质推理是指司法机关对法律的精神进行解释。8. 下列说法正确的是 ( ) 。A. 法律的产生经历了一个从与道德、宗教规范浑为一体到相对独立的过程 B. 法律与道德都是由国家强制力保证实施的社会规范C. 法律的内容最终是由统治阶级的意志决定的D. 法律对政策具有指导作用 精解 法的产生规律表明 A 项是正确的， B、 C、D三项均与法的特征不合。9. 下列关于法与政治相互作用的关系中，哪一个选项是错误的?( )A. 由于在上层建筑中政治居于主导地位，因此法依附于政治，并完全服务于政治 B. 法律离不开政治，

7、政治也离不开法律C. 法可以对政治组织、利益集团等政治角色的行为和活动进行程序性和规范性控制D. 政治运行的规范化、政治发展中政治生活的民主化离不开法律的运作 精解 政治确实在上层建筑中居于主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，并 反映和服务于政治。 但法有自己的相对独立性， 法并不是完全依附于政治， 故 A 项错误。其他选项都正确。10. 下列有关法的规范性的表述不正确的是 ( ) 。A. 从法存在的形态看，其首先是一种规范B. 法与道德、宗教等规范同属于社会规范C. 法作为社会规范，特点在于其调整的对象是人们交往的相互行为D. 技术规范调整的对象是人与自然的关系，因此

8、，其永远不会上升为法律规范 精解 技术规范调整的对象是人与自然的关系，虽然并不必然涉及人们的交互行为，但为了避免因不遵守 技术规范的行为可能造成的危害，有时需要将技术规范上升为法律规范。11. 下列说法中正确的是 ( ) 。A. 法律规范即法律条文B. 法律原则即法律规范C. 法律规范是国家以制定或认可的方式创制的D. 在人类历史上，法律规范一直是以法律条文的形式出现的 精解 法律规范具体是由法律条文构成的，法律原则是能够作为法律规则来源的具有综合性、稳定性的原 理和准则，往往被规定在法律规范中。在人类历史上，法律规范并非一开始就以法律条文的形式出现，而 是经历了从不成文法到成文法的过程。12

9、. 胡某夫妇因有事外出， 便雇一保姆临时在家照看孩子， 事后付给保姆酬劳 500 元钱。 关于胡某夫妇与保 姆之间法律关系的客体，下列选项正确的是 ( ) 。A. 孩子B. 保姆C. 孩子的安全、健康D. 照看孩子的劳务和 500 元报酬 精解 胡某夫妇和保姆之间存在双向法律关系，即胡某夫妇有权要求保姆照看孩子，同时也有义务向保姆 支付 500 元报酬；保姆有义务照看孩子，同时也有权要求胡某夫妇支付报酬。因此，在这个法律关系中有 两个法律关系客体，即照看孩子的劳务和 500 元报酬。故选 D 项。13. 刘某和药店主孙某之间订有买卖协议， 由刘某长期供应孙某假药低价销售。 后因孙某欠款较多，双

10、方发 生纠纷。下面的说法正确的是 ( ) 。A. 刘某和孙某之间具有买卖的法律关系B. 假药和欠款是双方法律关系的客体C. 刘某和孙某购销假药的行为违法，但买卖行为在法律上有效D. 双方的协议违反法律，是无效合同，不受法律保护 精解 刘某和孙某签订的买卖合同的标的违反国家法律，侵害国家和社会的利益，导致合同无效，无效合 同不受法律保护。故选 D 项。14. 在法律规则的构成要素中，处于核心地位的是( ) 。A. 假定条件B. 行为模式 C. 肯定性法律后果D. 否定性法律后果 精解 行为模式是法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范式，是法律规则的核心部分。二、多项选择题 ( 总题数： 8，分

11、数： 24.00)15. 下列可以成为辩证推理依据的是 ( ) 。A. 法律原则 B. 立法精神与目的 C. 法理 D. 公正、正义观念 精解 运用辩证的思维方法进行法律推理，可以以法律原则、立法精神与目的、法理以及公正、正义观念 为依据。16. 关于法人的权利能力和行为能力，下列表述中正确的是( ) 。A. 法人的行为能力有完全和不完全之分B. 法人的行为能力是有限的，由其成立宗旨和业务范围决定 C. 法人一经依法成立，即同时具有权利能力和行为能力 D. 法人有权利能力，并不必然有行为能力 精解 法人的行为能力总是有限的，并且法人的权利能力和行为能力是同时产生、同时消灭的，法人一经 依法成立

12、，就同时具有权利能力和行为能力。17. 法律意识的作用主要表现为 ( ) 。A. 法律意识是公民遵守法律的重要保证B. 法律意识是正确适用法律的思想保证C. 法律意识是法律形成的思想和心理基础 D. 法律意识是统治阶级维护统治的主要工具 精解 法律意识的作用主要表现在，法律意识是公民遵守法律的重要保证，是正确适用法律的思想保证， 是法律形成的思想和心理基础。18. 责任法定原则要求 ( ) 。A. 法无明文规定不处罚 B. 法有条件地溯及既往C. 罪刑法定主义 D. 无罪推定 精解 责任法定原则要求在认定和追究行为人法律责任时，要依照法律的预先规定，排除无法律依据的责 任。19. 下列说法中正

13、确的是 ( ) 。A. 从体现国家意志的角度讲，法总是一元的 B. 法由国家制定或认可意味着体现国家意志的法具有统一性和权威性 C. 国家意志并不必然表现为法 D. 国家的存在是法存在的前提条件 精解 法是上升为国家意志的统治阶级整体意志的体现，在这个意义上法是一元的， 具有统一性和权威性；国家意志不仅体现为法，还体现为道德、伦理等多方面；法作为阶级统治的工具，是以国家的产生和存在 为前提条件的。20. 规范性法律文件的效力与非规范性法律文件的效力，其相同之处在于( ) 。A. 二者同属于法的效力 B. 二者都具有普遍约束力C. 二者的效力都来自于合法程序和国家强制力 D. 规范性法律文件的效

14、力具有普遍约束力，非规范性法律文件的效力不具有普遍约束力 精解 法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律 之力。法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力；法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规 范性法律文件的效力。因此， A、C项应入选。 B项本身表述错误， D 项表述正确，规范性法律文件的效力 具有普遍约束力， 非规范性法律文件的效力不具有普遍约束力， 但这是二者的区别， 不是二者的相同之处。21. 法律通过对利益的调控实现对社会的功能，需要处理的几种关系包括( ) 。A. 公共利益和私人利益的关系B. 短期利益和长远利益的关系C. 物质利

15、益和精神利益的关系D. 整体利益和局部利益的关系 精解 法律通过对利益的调控实现对社会的功能。无论是对利益的承认、协调或重整都涉及一定的原则， 这些原则体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价 值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的，A、B、C、D 项都是法律通过对利益的调控实现对社会的功能需要处理的几种关系。22. 某机关工勤人员赵某在一次公务活动中玩忽职守给国家财产造成重大损失，检察机关以玩忽职守罪对他进行立案。赵某认为自己不是国家机关工作人员，根据刑法规定不应构成玩忽职守罪。检察机关则认为赵 某从事的是公务活动，应构成玩忽职守罪。案

16、件侦查期间，全国人大常委会作出解释：“虽未列入国家机 关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依 照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”赵某聘请的律师刘某认为该解释不应有溯及力。上述案件中， 不属于法定解释的有 ( ) 。A. 赵某的解释 B. 检察机关的解释 C. 全国人大常委会的解释D. 律师刘某的解释 精解 赵某、律师刘某及检察机关的解释属于任意解释，全国人大常委会的解释属于法定解释。三、论述题 ( 总题数： 2，分数： 40.00)23. 论述法律责任认定和归结的原则。认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。归责原则在不同历史时期、不同国

17、家存在差别。根据我国法律 的规定，认定和归结法律责任一般应遵循以下原则。 (1) 责任法定原则。 责任法定原则是法治原则在归责 问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定； 违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或 相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性和明确性，即认定和归结法律责任的依据必须事先用成 文法形式加以明确规定。 责任法定原则否定责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为；责任法定原则还 否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”。 (2) 因果联系原则。 在认定和归结

18、法律责 任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：1) 人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。2) 人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行 为是否是行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。 (3) 责任与损害相当原则。 责任与损害相当原则 是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。责任与损害相当原则的内容具体包括以下几方面： 1)法律责任的性质

19、与违法行为或违约行为的性质相适应。 2) 法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为 的具体情节相适应。 3) 法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。 (4) 责任自负原则。 责任自负 原则的含义包括： 1)违法行为人应当对自己的违法行为负责； 2) 不能让没有违法行为的人承担法律责任， 即反对株连或变相株连； 3) 要保证责任人受到法律追究， 也要保证无责任者不受法律追究， 做到不枉不纵。 (5) 公正原则。 公平正义是法的重要价值目标。 由于成文法的局限性， 在法律无法提供精确的归责依据时， 归责主体必须本着符合基本社会公正和法律公正的原则精神进行归责。 主要表现为： 1) 同等情况同等对待。 它要求归责主体在法定责任范围内通过自由裁量