《侵权责任法》实施进入倒计时且听专家讲述立法背景、剖析典

1、侵权责任法第七章医疗损害责任部分共934个字，11条，涵盖了医疗损害赔偿的全部内容。法条简短的好处是体现了法律的高度概括性，但同时也带来了对其每词每句的多样解读。 对侵权责任法医疗损害责任部分的赞誉和批评自其2009年12月正式出台以来，便从未间断。在各种有关侵权责任法的论坛中，法学家、医生、律师、法官们进行着激烈的观点争锋。随着人们对侵权责任法研究的深入，讨论方向已从最初的撒网式，逐渐转向举证责任分配、鉴定二元化的发展方向、“当时诊疗水平”等与实务更加密切的内容。然而法律已出，实施在即，人们都在观望医患关系、医疗纠纷诉讼等会因侵权责任法的正式实施产生哪些变化。 作为世界上唯一包含医疗损害责任

2、章节的侵权责任法将在7月1日实施时，正式迎接现实的考验。法官将用怎样的理解来判案？探讨中的种种缺陷会否如期而至？种种或好或坏的猜测只能交给7月1日后的医疗纠纷审判结果及医患关系的改变来验证。 杨律师是一名以替患者打医疗官司而声名远扬的律师，但他从来没有觉得像现在这么忙过。“我也想过在侵权责任法实施前后可能会爆发医疗纠纷诉讼的高峰，但实际的情况还是有点超乎我的想象。” 杨律师告诉记者，最近两三个月来，通过电话或专门到律师事务所里找他，咨询是7月1日前还是7月1日后处理医疗纠纷的人特别多。而咨询者最为关心的是，新旧法律哪个更利于自己。 为此忙碌的又何止杨律师一个，侵权责任法对医疗损害责任的新规定，

3、将改变过去司法实践中割裂医疗损害赔偿责任的做法，为相关机构和人员依法行医、依法维权、依法解决医患纷争提供坚实的依据。于是乎，一个不成文的“规矩”给患者何时提起诉讼提供了依据：证据充分的，7月1日之后再起诉，可以获得较高的赔偿；证据不充分的，7月1日前提起诉讼仍适用举证责任倒置，更有胜诉把握。 人们预料中的7月1日前后两个诉讼小高峰似乎已是势不可挡。7月1日俨然成了医疗纠纷走向的“分水岭”。 的确，一部新法律的实施，必然会带来一些新的变化，就在侵权责任法即将实施的倒计时时刻，医疗界、法律界乃至全社会都在各就各位为“迎接”即将实施的侵权责任法做着各种准备工作。 侵权责任法的法条将对医疗纠纷诉讼和判

4、决产生何影响，让我们从实施前后典型案例的剖析中，看看7月1日侵权责任法实施后几个明确的改变。 案情回放 赵某因“停经2月余”到A医院妇产科就诊。医生诊断为：多囊卵巢综合症。给予倍美力、黄体酮胶丸进 行人工周期治疗。患者服药后因停经33天再次到A院就诊，医院继续给予倍美力、黄体酮治疗。1个月后，赵某被确诊早孕。 9个多月后，赵某在A医院足月剖宫产产下一女婴。婴儿被诊断为：先天性肛门闭锁、直肠会阴瘘、先天性心脏病、动脉导管未闭、房间隔缺损、胸15椎体畸形。 本案共进行了两次医疗事故鉴定和一次司法鉴定。 第1次医疗事故鉴定：患者明确了医疗机构就本次妊娠风险进行了告知；患者所用药物和患儿畸形无明确因果

5、关系。本例不构成医疗事故。 第2次医疗事故鉴定：因无法明确倍美力是否可致本案中患儿的上述畸形情况，且门诊病历缺失一页，无法判断医院是否进行了风险告知。本例无法做出是否构成医疗事故的结论。 法院判决 医院存在诊断依据、服药告知及禁忌症检查方面的医疗过失；患者使用的药物在理论上具有高度的致畸风险。根据现有医学证据，既不能完全肯定也不能完全排除两者的因果关系。 医院未进行妊娠试验排除早孕，存在医疗过失。因畸形儿的出生和患者用药之间不能完全排除因果关系，判决A医院共赔偿患方79 900元。 律师点评 解读 关键词：“当时”与“合理” size=3怎样的“当时”才算“合理”？ 相关法条 第五十七条医务人

6、员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 在所有对侵权责任法法条解读的疑问中，有关“当时的医疗水平”和“合理诊疗义务”的规定被认为是将会在实践中产生最多分歧的两条规定。理论上说，医疗水平的衡量标准应该是统一的，但三甲医院和村卫生室之间巨大的现实差距在这个标准面前显得过于理想化；即使同一级别的医疗机构，边远地区与北京诊疗水平的差异也是不争的事实。这些现实问题让一些学者感叹，没有把地域差异及医院资质作为医院减轻责任或不承担责任的条件之一，不能不说是侵权责任法的“遗憾”。但也有一些学者认为，医院无论级别，都必须具备一些基本的诊疗水平。这也是由“对

7、生命必须同等尊重”的原则所决定的。 美国曾活跃着一批乡村医生，因此美国早期的相关立法将当地医疗设备、医师诊疗水平受限等因素纳入其考虑范围，医疗损害责任的认定也适当考虑了地域差别。随着医师培训和教育的深入和提高，美国逐渐取消了地域差别原则，要求必须达到“一般诊疗要求和标准”。而日本则恰恰相反，在已逐步实行全国统一标准的同时，开始重视地域差异。 我国侵权责任法草案三审稿中，除了现在留下的“当时医疗水平”的限定 ，还有“应考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质”的规定，但在“有区别对待个体生命健康嫌疑”的质疑声中，后者最终被删除。 医疗水平的规定明确了对医师合理注意义务的判断标准。对医疗水平的评价应以

8、客观标准为依据，但现实是，医疗技术本来就很难用量化的指标来衡量，很多时候只能依靠同行的判断。那么，“当时”到底是指什么，时间还是地域？又该以什么标准来判断“合理”？ 很多学者认为，“当时”的判断应以时间为必须考虑因素，原则上不考虑地域、医院资质等因素，除非有特殊情况。全国人大常委会法工委副主任王胜明认为，地区、资质等因素是否在考虑范围内，要根据具体情况分析。全国人大常委会法工委民法室杜涛则明确表示，法律法规、行业规章制度有明确规定的基本医疗操作，不应考虑地区资质差异。 北京协和医学院医务处副处长刘宇则进一步细化了这种判断标准，他将医疗水平分为了4类： 第一类是“最低水平”标准。这是指任何一个法

9、律规范中存在的非技术性要求。比如说，值班医生因为其不在岗而延误了抢救，那么这个医生就违反了最低的要求。 第二类是“基本医疗水平”标准。这里指的是一些定型化的诊疗规范。所谓定型化是指这种诊疗方式已经可以以一种清晰的书面方式进行表达，大家都可以清晰地认定。比如，明确规定是进行心肺复苏之前要清理呼吸道，但是某地区的医生在进行心肺复苏前没有清理呼吸道，那么这个医生就一定有过错，不论这个地区怎么偏远落后。 第三类是“通常医疗水平”标准。它是指非定型化的诊疗规范，广义上还是诊疗规范，只不过这个诊疗规范没办法用一个清晰的方式表达出来，它更多的是需要同行的判断。比如，医生在手术中并没有明确违反诊疗步骤，但是却

10、降低了各步骤的质量。术后患者死了，同行会认为医生有过错。 第四类是“信赖医疗水平”标准。它是高于正常医疗水平的，但决定于一种信赖关系。信赖关系的建立可能基于某些因素，比如医院对本机构医疗技术水平的宣传和定位，这种情况下，当发生医疗纠纷时，法官会依据医院所宣传的标准来衡量该院的医疗水平。 在今后的实践中，“当时”、“合理”的判断对法官来说依然是非常困难的事情，在标准不统一甚至没有标准的情况下，也许仍需依靠临床专家的判断意见。将来如有司法解释的出台，可寄希望于分类、分级别制定全国标准。“以全国标准来定性，以地域因素来定赔偿金额。”卫生部政法司法规处处长王玲建议。 关键词：病历 新法条对病历有了更高

11、要求 相关法条 第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。 如果说医疗事故鉴定很大程度上决定了医疗纠纷诉讼的成败，那么对病历的鉴定则是整个鉴定过程最关键的环节。北京大学法学院教授王成根据多年来对北京医疗纠纷案件的研究发现，医疗侵权的问题都最终转化为对病历的鉴定问题。对病历书写的严格要求及病历承载的使命，让病历几乎成为医患双方最能认可或唯一认可的资料。在目前的医疗诉讼中，病历是医患双方争议的最大焦点，这一点毋庸置疑。 病历问题成为医患双方最大

12、的争议焦点，始于医疗纠纷的过错推定原则。过错推定也可理解成举证责任倒置，在医疗机构负责举证的过程中，患方律师会利用各种办法和手段来认定医疗机构的病历有问题，使医疗机构举证不能，而导致败诉。 侵权责任法58条推定医疗机构有过错的三条规定中，就有两条与病历有关，这意味着病历在法律层阶上，又被赋予了更高的要求。而其中的病历问题仍然适用推定过错。可以预料，侵权责任法7月1日实施后，病历依然是患方的“必争之地”。被患方认定为 “篡改”、“伪造”的病历，仍然会面临难以判定的尴尬。如何解决这个问题，北京华卫律师事务所邓利强认为应交给鉴定专家判断。临床专家更清楚地知道何为“正常修改”，知道修改了哪些不该修改的

13、关键字眼就可算作“篡改”和“伪造”。临床专家的鉴定，应该更具真实性和科学性。 此外，由于先前在患者可复印的病历，并不包括所谓的“主观病历”。这也一定程度上增加了患方对病历的不信任。侵权责任法规定，患者可查阅、复制客观“病历等”，这是否意味着医疗机构要同时交出“主观病历”？ 虽然法条没有明确规定，专家还是赞同公开“主观病历”。邓利强举了北医三院的例子，“医院向患者公开全部病历后，并没有一起因病历公开引发的医患纠纷。”邓利强说，遮掩反而更让人疑惑，医疗机构没有任何理由不公开全部病历。 关键词：举证责任 医患有了平等的举证责任 相关法条 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错

14、的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或 者销毁病历资料。 侵权责任法确立了医疗损害责任的过错及附条件的过错推定原则，意味着只有在特定条件下，才适用举证责任倒置，大大削弱了医疗机构的举证责任。 由此，“过错责任的确立意味着要由患者承担过错及因果关系的举证责任。”刘宇说。而邓利强同样认为，在实际操作中需由患方提出鉴定并承担鉴定费用。 在很多情况下，即使医生尽到应尽的职责，不良的医疗后果仍然会发生。“过错原则肯定了医生肩负的是过程

15、义务而不是结果义务。”邓利强说。然而，由于医学具有高度专业性、法律缺乏明晰规定这两大特点，在实践中，要对医疗过错做出明确判断显得并不那么容易。 很多医生认为，必须明确指出其违反了哪条诊疗常规这导致判断过错的尺度太窄；而另一种观点认为，只要患者出现了损害性后果，就可反证医疗机构违反了诊疗义务而出现过错这个尺度显然又太宽。究竟如何判断，刘宇认为应以医疗机构是否尽到了高度的注意义务为标准，“而确定这种注意义务时，应考虑地域和当时的医疗水平。”刘宇补充道。 过错规定的确立显然给患方举证带来了很大的难度，为了减轻患者的举证责任，同时又考虑到医院是掌握专业知识且是离证据较近的一方，侵权责任法规定了可以推定

16、医疗机构有错的三种情形。 在对“推定”的解读中，中国人民大学法学院杨立新教授认为“推定”就是直接“认定”，而全国人大常委会法工委民法室杜涛处长则持反对意见，他认为“推定”仍然给了医疗机构反诉的机会，但如何反诉，应由医疗机构承担举证责任。邓利强则认为，在推定的前提下应由法官决定，医疗机构可通过鉴定等避免承担赔偿责任。 医疗损害责任专门立法为中国首创 囊括了 “医疗损害责任”一章的侵权责任法的实施无疑具有划时代的意义。正如法律界人士所认为的，侵权责任法的最大意义在于明确了在医疗侵权中，适用过错责任原则。第一对医生是公平的，因为医生肩负的是过程，而不是结果；第二对医生的法律评价是正面的、积极的，不再

17、是“出现不良后果就认定医生有过错”，对医生今后的行为模式会产生积极影响。医卫界人士则认为，广大医生应该确实落实侵权责任法规定，努力提高医疗水平，尽到应尽的诊疗义务。 侵权责任法从2002年开始起草，到2009年12月26日颁布，期间经历了7年时间，历经全国人大常委会四次讨论。然而，侵权责任法在最初的立法过程中，并没有涉及医疗损害问题。 两次审议侵权责任法的中国人民大学法学院杨立新教授指出，2008年1 2月22日，全国人大常委会二审侵权责任法草案。二审侵权责任法前，正是新医改方案公开征求意见之时。近年来频发的医疗侵权责任，愈演愈烈的医疗纠纷,使得医疗损害赔偿成为公众瞩目的焦点。为此，二审稿草案

18、专门增加了“医疗损害责任”一章，这也是二审稿相对2002年一审稿最重要的变动。 中国政法大学刘鑫教授指出，世界上还没有任何国家给医疗损害责任专门立法。医疗损害责任在侵权责任法中以专门章节规定，在世界上也是首创。它将医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任全部囊括其中。借鉴了法国医疗损害责任法把医疗过失行为分为医疗科学过失和医疗伦理过失的经验，以及美国侵权法中医疗产品责任的经验。基本达到了统一医疗纠纷民事处理法律，从诉讼案由和法律适用上将医疗侵权诉讼由二元向一元转归。 “妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，保护医患双方的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”全国人大法工

19、委民法室杜涛处长道出了医疗损害这一章的起草意义。链接一 我国医疗诉讼 举证责任发展进程 2001年12月21日前 医疗诉讼适用“谁主张，谁举证” 1987年制定的医疗事故处理办法（以下简称办法）的规定，患者诉医疗案件，没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属于医疗事故的，法院不予受理。 2001年12月21日 2009年12月26日举证责任倒置规则出台 2001年关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” 2010年7月1日起侵权责任法实施 适用过错责任及附条件的过错推定原

20、则侵权责任法适用过错责任原则及附条件的过错推定，被认为一定程度上终结了举证责任倒置。链接二 “医疗损害”之成功与不足 成功 命名为“医疗损害责任”，解决了怎么评价医疗事故处理条例的问题。 将医疗损害责任分成了伦理责任、技术责任、产品责任，形成了完整而有体系的医疗损害概念。 把举证责任倒置变成了过错原则及有条件的过错推定原则。 放弃了医疗事故处理条例规定的较低赔偿标准，适用了人身损害赔偿一般性标准，解决了医疗损害法律使用问题。 不足 鉴定机构、鉴定方法可能在法律实行后产生混乱。 列举的医疗产品数量不够多,应在列举产品后面加“等”字。 根据中国人民大学法学院杨立新教授讲话整理 关键词：医疗产品产品

21、质量问题 医疗机构追偿之难 第五 十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 药品作为一种医疗用品几乎与每个人都息息相关，如果药品出现质量问题，给公众带来的伤害无疑是所有医疗用品中最严重的。在侵权责任法出台前，对医疗用品损害，医疗机构是否承担赔偿责任的判决并不统一。有的认为医疗机构没有过错就不应承担责任，但也有判决要求医院和厂家承担连带赔偿责任，震惊全国的“齐二药”事件就是第二种判决的典型例证。 侵权责任法5

22、9条罗列了几乎所有的医疗用品，规定在使用过程中出现问题，患者可向医疗机构、生产厂家或血液提供机构索赔。但实践中患者很难向生产厂家及血液提供机构索赔，这条规定更多地被解读为要求医疗机构先进行赔偿。 侵权责任法草案在征求意见时，学者们对59条的争议就非常大。随着侵权责任法的出台，出于便于患者索取赔偿的政策考虑，该条规定最终被保留了下来。 医疗机构在医疗产品责任中承担的是无过错原则，何为无过错原则？以日常商品为例，除保管不当等原因，显然商品的销售者在产品质量方面没有任何责任，但因商品销售者在销售过程中有利润，且为便于患者索赔，规定消费者可向销售者索赔，销售者在赔付后，可向生产厂家追偿。也就是说，即使

23、医疗机构在药物的使用中并未出现过错，如果患者选择向医疗机构索赔并胜诉，医疗机构亦需先行赔付。 这种规定在有利于保障患方权益的同时，也让医疗机构的追偿之路变得“路漫漫其修远兮”。医疗用品的特殊性，尤其是药物的使用往往造成群体性后果，可能导致天价赔偿，而正如杨立新所说，“如果个别生产厂家在诉讼前或过程中破产倒闭，赔偿将全部由医疗机构承担”，显然对医疗机构是不公平的。在医疗机构可追偿的名单里，只规定了生产厂家，北京大学医学部王北京教授认为，很多医疗机构都是通过经销商购买医疗用品，因没有向经销商索赔的权利，医疗机构只能向厂家追偿，“在实际操作中会给医疗机构带来很大麻烦”， 王北京说。 在医疗产品给患者

24、造成损失的赔偿规定中，一种是以英国、美国为代表的，认为医疗机构作为医疗服务的提供者不承担产品责任；第二种是以欧盟、日本为代表的，因医疗机构在提供医疗产品的过程中存在经济利益，其性质和销售无异，所以和销售者、生产者承担连带责任 。“显然侵权责任法借鉴了第二种观点”，王玲介绍说。 可以预见，侵权责任法7月1日实施后，因医疗产品问题而与医疗机构发生纠纷和诉讼的情况会增多。而医疗机构在使用新药品及器械时会因新产品缺乏多年临床使用的安全保障而变得谨小慎微，这间接阻碍了医学发展。多年来人们一直在寻求一种更好的方式解决医疗用品的赔偿问题，王玲在医疗机构如何建立风险分担机制的问题上建议：医疗机构可通过产品责任险和建立赔偿基金等方式来规避风险。 在药品加价问题上，王北京认为应该看到更深层次的原因和未来的发展趋势，我国基本药物目录的铺开，开启了医疗用品“零差价”的改革，医疗机构先行赔付的规定该如何发展，还有待进一步研究。 关键词：鉴定 医疗纠纷鉴定期待新模式 鉴定对于医疗纠纷案件审理的重要性已毋庸置疑。由于医疗纠纷案件涉及专业医学知识，法官难以作出判断，他们大多需要借助鉴定结论来认定事实并最终判案。正如王成所说，“事实证明，凡是医疗案件必有鉴定”。鉴定地位的提升让鉴定结论成为医疗纠纷诉讼胜成败的关键。 一直以来，关于“医疗事故鉴定和司法鉴定两种鉴定模式哪个更能反映真实”的争论从