精品资料（2021-2022年收藏）论不动产登记制度与我国不动产登记的立法完善

1、1论不动产登记制度与我国不动产登记的立法完善论不动产登记制度与我国不动产登记的立法完善作者作者 子尧子尧 上政上政内容摘要内容摘要 物权，是指权利人对特定物享有的直接支配和排他的权利，它反映的是一种人与人之间关系的法权。物只有在一定的社会历史阶段上的人与人之间的关系中才能成为权利的客体，主要包括动产和不动产。人们在现实社会中得以生存离不开物质基础，在不断的交往中必然发生物权的变动， “物权不可避免的要在交易关系当事人之间进行权属界定，并必然涉及交易第三人为代表的交易上的利益” ，故其变动必须具备某些可取信于社会公众的表现形式，在国民生活中不动产具有重大经济价值，不动产登记制度作为物权变动理论的

2、主要内容一直为学界所热论，如何正确认识我国现行立法背景下关于不动产登记制度，对未来不动产登记立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情具有重大意义。关键词关键词 物权物权 不动产变动不动产变动 登记制度登记制度 立法完善立法完善不动产登记制度就是将不动产物权变动的法律事实，记载于国家专门设立的不动产登记簿的过程或事实，即由官方或权威性的公共机构，将不动产在登记簿上予以记载，以此对不动产物权的存在予以表彰。其主要特点在于不动产物权的表彰与不动产本身在物质上发生分离。因此克服因占有的现实性和排他性而受到的局限。故，可以比较准确的反映不动产物权上复杂的财产权关系，是权利的表彰具有连贯性和确定性。一

3、 不动产登记制度的历史沿革罗马法对所有权的转移注重形式，要求采用曼兮帕蓄和拟诉弃权，以后逐渐采取占有转移和交付的方式，于是所有权必须依交付而转移。随着社会的发展这种公示的方式日益不符合不动产转移的要求，到后来日耳曼法进一步发展了交付制度，即要求当事人在让与土地所有权时，在证人面前不仅要缔结让与契约，而且必须为物的转移行为的表象，让与合意与交付行为构成土地所有权让与条件。其后此种交付逐渐为以文书代替象征物的交付，将记载了当事人的合意的文书交付给受让人，使可以完成交付行为。现代登记制度正是在该文书交付的基础上发展起来的。法制史上，不动产物权变动采取登记方法，系肇端于抵押权领域， 。一般认为，普鲁士

4、 1722 年的抵押权与破产法 ，1783 年的一般抵押权法 ，是德国登记制度的滥觞；而法国 1795 年的抵押权法关于登记的规定，则是法国法系等级制度的先驱。其后，因经济发达，不动产所有权渐次成为市场交易的对象，从而登记制度亦就广泛作用于不动产物权领域。我国自周朝开始形成了土地管理制度，唐代以后，又有立契，申碟和过割制度。宋代以后，田土的登记更有鱼鳞册的设立，但其主要目的在于征收赋税，其后目的才是共质证以杜绝争端。近现代意义上的登记制度始于民国时期，1922 年北京颁布房地产登记条例建立了以公示为目的的登记制度，但因政局混乱未能实施。1929 年民国政府颁布了民法物权编，关于不动产采用德国的

5、权利登记制度。新中国成立后，根据中国土地法大纲和中华人民共和国土地改革法规定开展土地改革运动，20 世纪初期，由于我国土地仍是私有制，登记主要以土地为主，但对城市房屋也实行了登记制度，并由人民政府颁发土地所有权证和房屋所有权证。但社会化运动后，私有不动产交易很少，不动产登记制度因此也放松了。文革期间登记制度废弛。改革开放后不动产登记制度再度恢复，健全了产籍管理机构，有关登记的法律法规也渐次颁行，如土地登记规则 ， 城市房屋权属登记管理办法等。二 不动产登记制度的功能和性质辨别不动产登记制度是近代财产权变革的结果，不动产登记之所以出现，其原因是商品经济的发展使财产上的利益关系复杂化。在自给自足的

6、自然经济中，所有人自己利用不动产，2便是对其权利的表彰，随着商品经济的发展，不动产利用关系发生了重大变化，他物利用的现象逐渐增加，这固然提高了财产的利用效率，但也给权利人的权利构成威胁，同时，商品经济的发展还产生了不同形式的利益关系，从而使同一财产上的利益关系更加复杂，而登记制度的产生主要就是为了适应商品经济的发展需要，随着社会和国家对私有财产的尊重程度的不断提高而发展起来的一种法律制度。登记制度是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。对于登记的作用有不同的表述，孙宪忠在中国物权法总论第二版中认为，不动产物权登记的功能就是完成物权公示原则的要求，通过登记为不动产物权交易提供具有国家公信力支

7、持的统一的，公开的法律基础。具体表现为：第一，不动产物权登记为不动产物权的变动提供法律基础，登记后，物权变动的效果得到法律的充分承认和保护，当事人之间的物权变动即会发生物权变动的法律效果；第二，国家设立不动产登记机关所为的登记具有国家公信力。因为不动产物权是涉及国计民生的重要权利，故法律无不要求国家出面承担登记的责任，以国家行为的严肃性作为保障，使得不动产登记具有取得社会一体信服的法律效力。这种法律效力就是不动产登记的国家公信力。第三，国家进行的不动产登记具有统一性，是不动产登记物权统一的法律基础。德国学者鲍尔施迪尔纳在其作品德国物权法中认为登记之内在和客观的作用在于，转让作用，推定作用和善意

8、取得作用。以上学者的观点出发点不动但各有所长。王利明教授将登记的作用归纳为：确认物权归属，解决物权冲突的功能；保护交易安全和维护交易秩序的功能；减少交易费用和提高效率的功能；实现国家对不动产交易的宏观调节和监控的作用。具体说不动产登记制度的功能主要表现：第一，确定物权归属，解决物权的冲突。由于物权的设立需通过登记，通过登记的不动产物权就能确定其归属，登记记载的权利人即为物权的归属主体，其不动产权益受到法律确认和保护。从这一角度看，物权的定纷止争功能需要通过登记来体现。第二，保护交易安全和维护交易秩序。交易实际上是物权的移转，为了使这种移转正常进行，防止移转中的欺诈行为就必须使交易双方充分了解交

9、易客体的权属状况，登记制度的设立使各种物权的权属和设立情况等信息得以全面公开，权利的变动变得清晰透明，权利的让渡得以顺利有序进行。形成了真正的交易秩序。第三，减少交易费用和提高效率。通过登记使信息完全的公开化，不仅为交易当事人提供了极大的方便，而且因为公信制度的设立使当事人能够充分信赖登记的内容，从而在从事交易之前不必投入极大的精力和费用去实际地调查了解对方当事人是否对转让的财产享有物权，或被转让的财产之上是否设有负担等等情况。从此极大的减少交易费用，使交易变得更加快捷便利。第四，实现国家队不动产交易的宏观调节和监控。登记制度是一种对市场进行宏观调控的法律制度，在登记过程中，通过登记制度的实质

10、审查，能够发现土地所有权和土地使用权的非法转让问题，及时纠正土地交易中的违法行为，确保国家对不动产交易市场的宏观调控。我们从制度功能角度去分析不动产登记的作用时，必不可少的需要对不动产登记制度的性质加以辨别，学界对此有三种观点，即民事行为说，行政行为说及折中观点。王利民教授在“物权若干问题探讨”中赞成不动产登记为行政行为。德国学者施托贝尔对“对物行政行为”的界定，即通过财产性质的界定和确认而做出的物权法上的调整行为。本文认为登记行为本身具有的一些特征具备具体行政行为的效力特征：第一，登记具有公定力，高富平教授认为“物权对抗世人的效力主要是对抗知情人，知情人的范围越大，对抗力的范围越大” ，作为

11、不动产物权公示的法定形式，不动产物权之所以要登记，就是为了取得公信的法律效力，因此物权法上所谓物权登记的公信力实质上也就是行政行为公定力在物权登记中的表现，是一种只有公权力行为才具有的法律效果。3第二，登记具有确定力。任何一项登记在复议或诉讼期间届满后相对人或利害关系人不得随意请求变更已经完成的登记行为。同时登记机关非经法定事由和法定程序也不得任意更改自己所做的不动产登记，否则就要承担相应的法律责任。第三，登记具有拘束力。登记已经做出权利人的不动产在得到确认的同时也受到一定的限制。不得随意处分已经登记的不动产，同时接受政府部门的监管。第四，登记具有执行力。应松年教授认为“登记就是为了稳定不动产

12、物权关系，公示不动产物权信息，进而保障不动产交易安全，而借助不动产交易双方之外的权威第三方政府机关来对物权变动作出的确认” 。三 不动产登记的分类依据不同的标准不动产登记方式划分为各种类型，他们在不动产登记的实务中有不同的程序内容和集体要求。（一）实体权利登记与程序权利登记按照被登记的权利性质划分，不动产登记分为实体权利登记和程序权利登记。所谓实体权利登记就是指对当事人所享有的实体权利进行登记，物权是一个完整的体系，物权的变动均应进行登记。在不动产物权体系中，包含所有权，用益物权，担保物权等内容，因这些实体权利的设立，转移，变更和消灭而进行的登记，即属于实体权利登记。所谓程序登记，即顺位登记，

13、是指对同一不动产客体上承担的多个性质的物权，按先后顺序进行登记。如在一宗不动产上同时存在用益物权，抵押权，质押权等，这些权利人能否实现其权利取决于这些权利登记的先后顺序。（二）所有权登记与他项权利登记按照被登记的实体权利进行划分，不动产登记划分为所有权登记和他项权利登记。所有权登记顾名思义就是对所有权的产生，转移，变更和消灭进行登记。与之对应的他项权利登记就是对所有权以外的权利进行登记，即在所有权登记确定后，对同一标的物上的用益物权，担保物权进行登记。（三）按登记的效力划分，登记可以分为本登记和预备登记。本登记是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记，物权变动经登记后具有确定的，终

14、局的效力。预备登记是为了确保登记请求权而为的登记，是在不动产登记条件不具备或者本登记有异议时的临时性登记制度。四 不动产登记效力 不动产登记的效力，是指物权获得登记后所取得的私法上的效果，即对相关当事人所施加的实际作用。它是整个登记制度的核心。既然同为不动产物权的登记，那么无论是登记生效主义还是登记对抗主义，登记的效力均有相同之处。但是，由于不同登记模式对物权变动的要件规定不同，因而，登记的作用自然有重大区别。综合起来看，不动产物权登记的具体效力有：（一）公示公信效力物权公示主义的核心机能在于给物权的各种变动提供统一的有公信力的法律基础。物权的公示对物权人人而言，是物权变动获得法律或者第三人承

15、认的过程，亦是其权利获得法律保护的基础，欠缺此一过程和基础，物权变动要么无由完成，要么纵使完成，法律也不承认其具有排他效力。公示的做成，一方面使物权变动为法律所认可产生排他效力；另一方面社会公众借此据知悉新的物权关系的存在，避免因物权的排他性而使第三人遭受不测损害，因而物权的公示向社会交易提供了可靠的法律基础，使社会得以流畅地进行，可见，物权公示主义追求交易便捷及安全的社会价值。可以说整个物权变动制度的基本方向就是运思于如何寻求一套利于保护安全交易的公示制度。从物权的公示效力的角度看，不动产登记的效力分为公示对抗主义和公示要件主义，前者指物权转移时间取决于当事人4意思主义或其他因素，但完成公示

16、取得对抗世人的优势地位。后者是以外在的公示形式标志物权的转移。所谓公示要件主义，是指未经公示，当事人之间根本不发生物权变动的效果，当然谈不上对抗第三人的效力。在公示生效主义，导致物权变动的是公示形式，即不动产登记。单纯的当事人之间的合意不能直接产生不动产物权的变动，不动产物权变动还需公示方法的具备，即进行登记，从而合意与物权变动发生分离。公示对抗主义，是指经过公示表彰的权利具有对抗第三人的效力，在第三人的权利与公示权利人的权利发生冲突时，公示权利人的权利受到法律保护。即不动产物权经过登记后具有对抗第三人的效力。不动产物权的公示对抗效力本为意思主义立法体例下的一种制度，根据意思主义立法，物权变动

17、仅依当事人的意思表示即可发生，然当事人之意思如何，只有自身才知晓，就外界来说无法了解，物权取得对世的效力，必须获得社会的承认，当物权之权利人以一定方式公开向社会表彰其权利时，物权变获得社会的承认，从而对所有的人都发生一定的效力，当权利人的权利因其他人主张利益而可能受到侵害时，法律将保护经过公示的权利人的利益。故，不动产登记的公示对抗制度实际上是为物权取得对抗力的一种制度。在采取形式主义的立法中，不动产物权以登记为成立要件，未经登记，权利不存在，因而，权利人当然不能对第三人主张权利。当物权经公示而成立时，便具有对世的效力，因此在逻辑上，这种立法便具有逻辑的自足性。由此可见，登记对抗主义总是与意思

18、主义立法相对应。（二）物权变动的根据效力不动产物权因法律行为发生的变动，包括设立，转移，变更和废止等，只能在登记时发生物权的变动后果，不经登记，法律不认可物权的变动。这就决定登记不但发挥着针对第三人的公示对抗主义作用，而且同时还发挥着决定当事人的不动产物权是否按当事人意愿变动的作用。登记对抗第三人的效力是消极作用，而登记对物权变动的决定效力是它的积极作用，这也是登记生效主义制度的重要功能，也是其与登记对抗主义的区别。（三）权利正确推定效力所谓权利正确推定效力，是指以登记方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实，正确的物权的效力。即登记簿记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。如德国民

19、法典第 891 条“在土地登记簿上，某项权利被为某人的权利而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。 ”不动产登记是以国家行为支持的物权公示手段，其法律效果为社会所普遍信服。基于登记的信誉，登记的权利人，具有使人产生合理信赖的权利外观。不动产登记的物权应该与实际地不动产物权相一致，这是正常的不动产秩序的基本要求。但不可否认在当事人或者登记机关有过错时，通过登记所记载的权利与当事人的实际权利并不一致，即出现权利瑕疵，在这种情况下，登记对于任意第三人来说都是应该是正确的，即从登记推定其权利应该正确，但同时为保护真正权利人的利益，法律许可其进行异议

20、，并防止损害自己利益的结果发生。（四）善意保护效力 所谓善意保护效力是指法律对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得的物权，予以强制保护，使其免受任何人追夺的效力。由于信任登记簿上记载的权利为正确权利而取得该权利的第三人，法律认可其权利取得有效并予以保护，禁止原权利人予以追夺的权利。这一效力在登记生效主义模式被视为绝对效力，其对于真正权利人予以债权赔偿。而在登记对抗主义其效力则是相对的，其对于善意第三人予以债权赔偿。推定的目的在于维护物权变动的法律真实观念-通过物权公示形式表现出来的物权具有法律认定的真实性，即使其与客观真实物权不符，也不足以导致物权的受让人不能取得受让5的物权。从而达

21、到保护善意第三人的效力，否则即是去了推定的意义。但有些学者否认不动产善意取得制度，认为公示公信可以取代善意取得。 “不动产善意取得制度系借助于登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的善意取得制度，相距甚远。因而在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少类未进行登记保存的不动产，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，在其他情形，讨论这一问题并无实际意义”。但善意取得与公示公信之间并非此消彼长的关系，而是互为表里的问题。善意取得制度以物权公示之公信力为逻辑前提，也即是说，公信力是不动产善意取得的理论依据，从登记的角度说，

22、是善意取得。我国大多数学者也认为善意取得制度系法律上承认（动产）占有公信力的逻辑结果。而如果承认登记的公信力而有不动产的善意取得，应该是合乎逻辑的推论。（五）风险警告效力不动产登记主要任务之一就是反映不动产物权的详细信息，并将其向社会公示，为不动产市场交易服务。当然，登记公示的信息为全面的信息，既包括对利害关系人有利的内容也有可能包括对其不利的内容。登记部门将其全部纳入登记，并将各种不动产物权登记的详细记载于登记簿，通过公示达到告诫相对人不动产物权的权利归属和负担情况及其可能存在不动产交易风险。这样做的目的在于为社会作不动产风险的警示，让社会尤其是不动产取得人全面了解不动产的权属情况，然后自己

23、决定是否参加交易。（六）监管效力 不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理和调控的重要手段，为此，登记部门要对登记的要件，程序及其内容进行监控，不动产登记体现了国家对不动产登记的行政干预职能。五 各国法上的不动产登记制度不动产登记制度，影响物权归属秩序的静的安全和交易的动的安全，因此各国都予以莫大的重视。现代各国法上的登记制度依其内容，效力等的不同为标准，主要划分为三种类型：契据登记制，权利登记制和托伦斯登记制度。（一）契据登记制度契据登记制度又称法国登记制度或登记对抗主义制度。除法国外，意大利，日本，西班牙等国也采用此登记制度。依此登记制度，不动产物权的取得，丧失和变更，经当事人定立契据即已

24、生效力，但不经登记不能对抗第三人登记的方法是由登记机关依契据所载明的内容予以登记。该登记制度的特点如下：第一，登记为物权变动对抗第三人之要件，即物权变动依当事人的合意发生效力，登记不过为已发生的物权变动对抗第三人的要件；第二，登记采形式审查主义登记机关于登记时只得为形式的审查，对于物权变动无实质审查的权限。第三，登记无公信力，故登记事项，实质上不成立或无效之时，其不成立不得以之对抗善意第三人；第四，登记簿采“人的编成主义” ，即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成之。第五，登记物之动的状态，即不仅登记物权之现状，而且登记物权之变动。（二）权利登记制权利登记制，又称德国登记制，指不动产物权的变

25、动只有当事人之间的意思表示一致尚不能产生变动的效力，必须经登记机关实质审查确定，并践行法定登记形式后，才产生效力。除德国外，瑞士，奥地利，匈牙利等国也采取这种登记制度。其特征如下:：第一，不动产物权变动以登记为生效要件。第二，不动产物权登记采实质审查主义。6第三，登记具有公信力。第四，登记簿的编成才物的编成主义。第五，登记不动产物权的静的状态。（三）托伦斯登记制度托伦斯登记制度，是澳大利亚托伦斯爵士于 1858 年在南澳大利益所采取的登记制度。这一登记制度与权力登记制度相同。现代各国中，除澳大利亚外，还有英国，爱尔兰，加拿大等国和地区采用这一制度。托伦斯登记制度具有权力登记制度的特征，同时也具

26、有自身的差异性：第一，采任意登记制度，该制度不强制一切土地必须申请所有权和他项权利的登记。而在权利登记中一切土地权利必须登记。第二，交付产权证书。按照托伦斯登记制度，在对不动产进行所有权第一次登记时，登记机关除应把登记事项记入登记簿册外，并应发给土地所有权人产权证书，以作为享有不动产权利的确定凭证；而权利登记制，登记是就当事人的契约加以注册验证，故不另发产权证。第三，设置赔偿金。在托伦斯登记制，因登记具有不可推翻的效力，所以如果登记错误，虚假或遗漏登记而致使真正权利人受到损失，登记机关应负赔偿责任，故登记机关设立赔偿金，以供日后赔偿之用；权利登记制中登记如有错误，遗漏虚假而致使权利人损害时，受

27、害人可以请求国家赔偿，登记机关本身不予赔偿从而也 不设立赔偿金。六 我国登记制度现状及完善我国物权法第 9 条第一款规定“不动产物权的设立，变更，转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记不发生法律效力，但法律另有规定除外” ；城市房地产管理法第 60,16 条规定房产权利的变动应当登记。由此看出我国现行不动产登记制度，是具有权利登记制度的某些特点。同时如城市房地产管理法地第 59 条规定，国家实行房屋所有权登记发证制度。由此看出我国不动产登记又具有托伦斯登记制度的某些特点。故，我国现行的登记制度是介于权利登记制度和托伦斯登记制度之间一种登记制度，主要表现在不动产变动的生效要件和实行登记发证

28、制度上。（一）从我国不动产目前的现状看，我国不动产登记制度存在一定的缺陷：第一，不动产登记的法律依据不统一。不动产登记通行的做法，在实质上应当是依据民法和物权法；在程序上应当依据专门的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律法规，不但内容散乱而且矛盾多，如最高院的合同法解释（一）第 9 条对于不动产债权合同主张合同有效，而最高院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答第 14 条规定，不动产债权合同无效。第二，不动产登记的效力不统一如上所述不同的不动产客体物中，有的适用登记生效主义，有的主张登记对抗主义；同一类型不动产标的物登记，也有效力不同如担保法第

29、41 条“当事人以本法第 42 条规定的财产抵押的，应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效” 。而担保法解释第 49 条规定“以尚未办理权属证书的财产抵押，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”即未经登记不得对抗第三人，但在当事人之间仍具有效力，仅此点就与担保法相矛盾；同种不动产物权其登记效力在各地区或部门也有所不同，如武汉规定“自完成抵押登记时生效” ，上海规定“合同签字后生效” 。第三，不动产登记机关不统一我国中央政府有关部门和地方有关政府部门均已自己的不动产登记领域，因此对于不动产的行政审批，登记被分割在不同的部门，加上部门利益和地方利益的驱使，出

30、现多部7门登记和分级登记的现象，使得不动产交易往往因登记机关的部门利益原因而不能实现快捷而又安全的交易。（二）我国不动产登记制度的完善孙宪忠教授在中国物权法总论中提出“五个统一原则” ，并在物权法中得以体现，“国家对不动产实行统一登记制度” 。具体而言（1） ，统一法律依据。依据物权法原理，统一中国不动产登记的法律制度，必须首先从编写统一的“不动产登记法”入手。（2） ，统一登记机关。从不动产登记的法理出发，在立法和法律实践中必须坚持登记机关的统一，改变目前登记政出多门的现状。（3） ，统一登记效力。中国制定“不动产登记法”时必须遵守物权法的相关规定，统一登记效力，建立客观公正的不动产交易制度，保障不动产市场的安全，有序地发展的要求。不动产登记簿上记载的权利归属具有公信力，但是不动产登记簿统一尚有很大困难：第一，我国目