正义之平等与自由解读(1)

1、正义之平等与自由解读(1)    内容摘要：本文立足于个体自主，以对社会及其存在的价值、法律和个人主义重新定位的认识与看法来作为本文正义的出发点，即文章的第二部分。在接下来的第三、第四和第五部分，笔者则是在借鉴古之大哲学家、大法学家的理论观点的基础上，以自己的切身体会，分别对自由、平等和正义理论三者之发展小史，真正的内涵以及各自对于现代社会的意义来加以展开的。以图达到对三者初步认识的目的。而本文的重点部分则是第六部分，即在于分析自由与平等各自存在的悖论以及两者之间的冲突。与此同时，基于现代正义的客观要求，在联系本国的实际情况下，笔者进一步探讨了自由与平等

2、两者，特别是在我们国家特殊情况下如何得兼的问题。 关键词：自由 平等 正义 解读 Abstract: This text bases on individual's acting on my own, coming with the understanding and view of the society and its value , law and individualisms reorientation as the springboard of the justice of this text, named the second part of this article. F

3、ollowing the third , the fourth and the fifth part, on the basis of drawing lessons from the theory view of the famous philosopher and the jurist of the ancient, and with my own personal understanding of my life, I talk separately about the freedom ,the equality and the justices development XiaoShi,

4、real intension and launch to the modern meaning of the society each of them. In order to pursue and achieve the goal of knowing to the three tentatively. The focal point of this text is the sixth part ,I just analyze the freedom and the equals paradox and the conflict between them .Meanwhile, on the

5、 basis of the objective requirement of the modern justice and the real situation of the nation, I discuss their concurrences for further study, especially how they are in our country according to the special cases. KeyWords: Freedom Equality Justice Understanding    正义之平等与自由解读 1

6、引言 作为人之生存与发展的首要价值，自由与平等以及与其紧密相关的社会正义问题一直是人类非常关注而又颇感揪心的问题。这样的东西并不需要很深的逻辑推理，也不需要进行理论研究的升华，而是在实际生活过程中触手可及，无处不在的社会现象，这是人类生活于世无意或有意置身于此的无奈，是每个人必须面对的一种实实在在的生活。“这不公平”，像这样再平常不过的话语，即使只算一种牢骚，却并不阻止我对于其“公平”本身的思考，但我又疑惑于卢氏之“人生来就是自由的，但却无往不在枷锁之中”，以及何为正义？怎样才能最大程度地实现正义？在自由与平等二元价值并存与冲突之中，怎样为了正义而相得益彰地处理二者的关系？这些萦绕在耳际的问题

7、一直困扰着我，迫使我不得不就此深入下去。 2 正义的出发点：个体自主 （一）、个人之社会观与价值观人的成长是一个价值不断权衡与选择的过程，每个人都有自己不同的价值定位以及对这个世界不同的感受，孤立而不孤独；认同而不苟同。这种价值的绝对超越是笔者朦胧中的正义?绝不失掉自己，但同时注意手段与目的的组合排列。然而，生活绝非一个人的生活，鲁滨逊固然还有一个星期五，但事实与其他荒岛动物别无两样。“我设想，人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种阻碍，在阻力上已经超过每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持；并且人类如果不改变其生存方式，就会消灭。”

8、1 。“然而，人类不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量；所以人类便没有别的办法可以依存，除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力，由一个唯一的动力把它们发动起来，并使它们共同协作。”2 。    于是，人类集体的合作似为必要，实属无奈。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的部分。”3 。当然并不是完全情非得已，因为每个人既然是向全体奉献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己 4；而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利。所以人

9、们都得到了自己所丧失的一切东西的等价物，以及更大的力量来保全自己的所有。这在很大程度上表现出人们在社会生活中的利益一致。与此同时，也免不了利益的冲突，因为人们对于他们合作所产生的较多利益不是无动于衷的，为了达到各自的目的，每个人都要求多多益善。（二）、个人之法律观法律是一种规则体系，同时亦为一种意义体系。任何规则必涵蕴有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。凡此种种，一言以蔽之，曰法意，它们构成了规则的意义世界，而为法制之内在基础。我想，任何法制的生长与运作，必伴有相应的法意。在法律移植的情形下，甚至滥觞于相应的法意，法意因而为法制的先导。法制恒定而恒变，法意因而表现出自己的时代

10、特征与地域色彩，反之亦然。不过，就人类迄今为止有限的历史来看，诸如公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等基本价值与信仰，构成所谓世道人心，关乎人的生存与尊严，却恒定而不变，万古而长青。这是人世生活的本身要求，也是合理的人间秩序的固有品质，既然一切法制和法意均源于生活本身，分别表述了生活的规则性存在和意义性存在，那么，法律之道即生存之道，法意即生活的意义，而生活的意义主要即在此世道人心。（三）、个体自主?个人主义的自我定位由以上可以看出，任何离群索居者只能成为时代的笑柄 ，而他心目中的“世外桃源”也只能是镜中花、水中月。然而笔者却也不赞同那些大喊空话套话，为人类幸福不惜牺牲自我

11、一切的做法。“舍我其谁？”只是老庄等贤能之辈欲拯救于天下苍生的真诚呐喊。在众生共存中，笔者倒倾向于个人主义的哲学?一种由个人完善达及社会群体的养生之道。个人主义是一种赋予个人自由以很高价值的政治和社会哲学，它通常强调自我引导的相对不受约束的人本身。作为一种哲学，个人主义涉及一种价值体系，一种有关人性的理论，对某种政治、经济、社会和宗教体制的一种态度和信念。这种信念与价值体系有学者以三个命题来加以表述：第一，所有价值观都是以人为中心的，也就是由人来体验的；第二，个人是目的的本身，具有最高的价值，社会只是个人目的的手段，而不是相反；第三，在某种意义上说，所有的人在道德上都是平等的，这种平等性的表述

12、正如康德所说，是任何人都不能被当作其他人福利的手段。因此，每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者 5。    36 参见德拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。 37 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。 38 see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2. 39

13、The Morality of Law， p. 106. 40 参见法律的概念，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。 41 Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231. 42 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。 43法理学的范围，第13页。 44 同上，第18页。 45 参见法理学的范围，第23页

14、。 46 参见同上，第25页；第29页。 47 参见同上，第1923页，需要注意的是，奥斯丁在法理学范围中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。 48 法理学的范围，第221页。 49 同上，第224页。 50 参见法理学的范围，第278280页。 51 同上，第243页。 52 参见同上，第236页。 53 同上，第295页。 54 同上，第293页。 55 奥斯丁的法理学的范围中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特

15、关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。 56 参见法理学的范围，第241245页。 57 参见同上，第286页。 58 H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24. 59 哈特：法律的概念，第21页。 60 参见同上，第2943页。 61 参见同上，第4446页。 62 参见同上，第4650页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部

16、下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。 63 参见法律的概念，第四章。 64 以上两个引述，均见法律的概念，第58页。 65法律的概念，第82页。 66 Michael D. Bayles， Harts Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22. 67法理学的范围，第24页，另外，occasional or particular comman

17、ds，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。 68 参见法理学的范围，第36页； 69 see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。 70 参见法理学的范围，第38页。 71 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自法律的性质与渊源第五章，载于：http

18、:/www.law- 72 韦恩?莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第374. 73 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495. 74法律的概念，第22页。 75 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order. 76 哈特：法律的概念，第18页。 77法律的概念，第2021页。 78 同上，第21页。 79 同上，第19页。 80 Gunmen， Straw Men， and Indete

19、rminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496. 81 参见法理学的范围，第193页。 82 孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。 83 参见莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第373页，注1. 84 同上，第371页。 85 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，法理学和哲学论文集，第66页。 86法理学：从古希腊到后现代，第238页。 87 同上，第379页。 88 Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： p. 6. &#

20、160;  36 参见德拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。 37 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。 38 see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2. 39 The Morality of Law， p. 106. 40 参见法律的概念，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论

21、到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。 41 Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231. 42 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。 43法理学的范围，第13页。 44 同上，第18页。 45 参见法理学的范围，第23页。 46 参见同上，第25页；第29页。 47 参见同上，第1923页，需要注意的是，奥斯丁在法理学范围中明确提出的是命令、义务、制裁

22、的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。 48 法理学的范围，第221页。 49 同上，第224页。 50 参见法理学的范围，第278280页。 51 同上，第243页。 52 参见同上，第236页。 53 同上，第295页。 54 同上，第293页。 55 奥斯丁的法理学的范围中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。 56 参见法理学的范围，第241245页。 57 参见同上，第286页。

23、58 H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24. 59 哈特：法律的概念，第21页。 60 参见同上，第2943页。 61 参见同上，第4446页。 62 参见同上，第4650页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值

24、得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。 63 参见法律的概念，第四章。 64 以上两个引述，均见法律的概念，第58页。 65法律的概念，第82页。 66 Michael D. Bayles， Harts Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22. 67法理学的范围，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。 68 参见法理学的范围，第36页； 69

25、see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。 70 参见法理学的范围，第38页。 71 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自法律的性质与渊源第五章，载于：http:/www.law- 72 韦恩?莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第374. 73 相关分析，可参见Gunmen， Straw Me

26、n， and Indeterminacy， p 1495. 74法律的概念，第22页。 75 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order. 76 哈特：法律的概念，第18页。 77法律的概念，第2021页。 78 同上，第21页。 79 同上，第19页。 80 Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

27、 81 参见法理学的范围，第193页。 82 孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。 83 参见莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第373页，注1. 84 同上，第371页。 85 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，法理学和哲学论文集，第66页。 86法理学：从古希腊到后现代，第238页。 87 同上，第379页。 88 Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： p. 6.    36 参见德拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。 3

28、7 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。 38 see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2. 39 The Morality of Law， p. 106. 40 参见法律的概念，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。 41 Michael Martin， The Legal Philosophy of H.

29、 L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231. 42 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。 43法理学的范围，第13页。 44 同上，第18页。 45 参见法理学的范围，第23页。 46 参见同上，第25页；第29页。 47 参见同上，第1923页，需要注意的是，奥斯丁在法理学范围中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。 48 法理学的范围，第221页。 49 同上，第

30、224页。 50 参见法理学的范围，第278280页。 51 同上，第243页。 52 参见同上，第236页。 53 同上，第295页。 54 同上，第293页。 55 奥斯丁的法理学的范围中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。 56 参见法理学的范围，第241245页。 57 参见同上，第286页。 58 H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24. 59 哈特

31、：法律的概念，第21页。 60 参见同上，第2943页。 61 参见同上，第4446页。 62 参见同上，第4650页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。 63 参见法律的概念，第四章。 64 以上两个引述，均见法律的概念，第58页。

32、 65法律的概念，第82页。 66 Michael D. Bayles， Harts Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22. 67法理学的范围，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。 68 参见法理学的范围，第36页； 69 see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austi

33、n， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。 70 参见法理学的范围，第38页。 71 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自法律的性质与渊源第五章，载于：http:/www.law- 72 韦恩?莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第374. 73 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495. 74法律的概念，第22页。 75 参见Gunmen， Straw Men，

34、 and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order. 76 哈特：法律的概念，第18页。 77法律的概念，第2021页。 78 同上，第21页。 79 同上，第19页。 80 Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496. 81 参见法理学的范围，第193页。 82 孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。 83 参见莫里

35、森：法理学：从古希腊到后现代，第373页，注1. 84 同上，第371页。 85 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，法理学和哲学论文集，第66页。 86法理学：从古希腊到后现代，第238页。 87 同上，第379页。 88 Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： p. 6.    36 参见德拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。 37 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。 38

36、 see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2. 39 The Morality of Law， p. 106. 40 参见法律的概念，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。 41 Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philade

37、lphia， 1987， p.231. 42 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。 43法理学的范围，第13页。 44 同上，第18页。 45 参见法理学的范围，第23页。 46 参见同上，第25页；第29页。 47 参见同上，第1923页，需要注意的是，奥斯丁在法理学范围中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。 48 法理学的范围，第221页。 49 同上，第224页。 50 参见法理学的范围，第278280页。 51 同上，第243页。 52 参见同上，第236页。 53 同上，第295页

38、。 54 同上，第293页。 55 奥斯丁的法理学的范围中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。 56 参见法理学的范围，第241245页。 57 参见同上，第286页。 58 H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24. 59 哈特：法律的概念，第21页。 60 参见同上，第2943页。 61 参见同上，第4446页。 62 参见同上，第4650页。关于干涉的问题

39、，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。 63 参见法律的概念，第四章。 64 以上两个引述，均见法律的概念，第58页。 65法律的概念，第82页。 66 Michael D. Bayles， Harts Legal Philosophy： An Exa

40、mination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22. 67法理学的范围，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。 68 参见法理学的范围，第36页； 69 see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。 70

41、 参见法理学的范围，第38页。 71 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自法律的性质与渊源第五章，载于：http:/www.law- 72 韦恩?莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第374. 73 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495. 74法律的概念，第22页。 75 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command

42、还是Order. 76 哈特：法律的概念，第18页。 77法律的概念，第2021页。 78 同上，第21页。 79 同上，第19页。 80 Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496. 81 参见法理学的范围，第193页。 82 孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。 83 参见莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第373页，注1. 84 同上，第371页。 85 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，法理学和哲学论

43、文集，第66页。 86法理学：从古希腊到后现代，第238页。 87 同上，第379页。 88 Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： p. 6.    36 参见德拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。 37 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。 38 see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale Un

44、iversity Press， 1969， ch. 2. 39 The Morality of Law， p. 106. 40 参见法律的概念，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。 41 Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231. 42 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。 43法理学的范围，第1

45、3页。 44 同上，第18页。 45 参见法理学的范围，第23页。 46 参见同上，第25页；第29页。 47 参见同上，第1923页，需要注意的是，奥斯丁在法理学范围中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。 48 法理学的范围，第221页。 49 同上，第224页。 50 参见法理学的范围，第278280页。 51 同上，第243页。 52 参见同上，第236页。 53 同上，第295页。 54 同上，第293页。 55 奥斯丁的法理学的范围中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特

46、，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。 56 参见法理学的范围，第241245页。 57 参见同上，第286页。 58 H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24. 59 哈特：法律的概念，第21页。 60 参见同上，第2943页。 61 参见同上，第4446页。 62 参见同上，第4650页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将

47、军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。 63 参见法律的概念，第四章。 64 以上两个引述，均见法律的概念，第58页。 65法律的概念，第82页。 66 Michael D. Bayles， Harts Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22. 67法理学的范围，第24页，另外

48、，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。 68 参见法理学的范围，第36页； 69 see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。 70 参见法理学的范围，第38页。 71 参见Gray， The Nature and Sources of the Law，中译本参见格

49、雷：“论法院”，龙卫球译自法律的性质与渊源第五章，载于：http:/www.law- 72 韦恩?莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第374. 73 相关分析，可参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495. 74法律的概念，第22页。 75 参见Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order. 76 哈特：法律的概念，第18页。 77法律的概念，第2021页。 78 同上，第21页。 79 同上，第19页。

50、80 Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496. 81 参见法理学的范围，第193页。 82 孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。 83 参见莫里森：法理学：从古希腊到后现代，第373页，注1. 84 同上，第371页。 85 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，法理学和哲学论文集，第66页。 86法理学：从古希腊到后现代，第238页。 87 同上，第379页。 88 Nicola Lacey， A Life

51、 of H. L. A. Hart： p. 6.    36 参见德拉德布鲁赫著：法哲学，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。 37 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。 38 see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2. 39 The Morality of Law， p. 106. 40 参见法

52、律的概念，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。 41 Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231. 42 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。 43法理学的范围，第13页。 44 同上，第18页。 45 参见法理学的范围，第23页。 46 参见同上，第25页；第29页。 47 参见同上，第1923页，需要注意的是，奥斯丁在法理学范围中明确提出