论私募基金与非法集资的界线

1、论私募基金与非法集资的界线The Boundary Between a Private Fund and Illegal Fund-Raising詹朋朋*（复旦大学国际金融系 上海市 200433）内容提要：私募基金与非法吸收公众存款罪的界线主要在于如何认定“承诺固定回报”和“公众”；而私募基金与集资诈骗罪的界线主要在于如何认定“非法占有目的”。在认定上述关键问题时应防止传统思维方式，而应充分考虑私募基金的特点，慎重定罪，以避免对我国方兴未艾的私募基金业构成误伤。关键词：私募基金；非法集资；界线Abstract: The boundary between a Private Fund (PF)

2、 and the Crime of Illegal Absorbing Public Savings (CIAPS) lies in how to judge warrant of fixed return and public, while the boundary between a PF and the Crime of Fraud in Financing lies in how to judge the purpose of illegal pocession. When the aforesaid issues are being handled, the traditional

3、way of thinking must be avoided while the features of a PF must be taken into full consideration to avoid reckless crimination and hurting the just unfolding PF industry in China.Key words: Private Fund; Illegal Fund-Raising; The Boundary一、问题的提出：近年来，各地频繁发生非法集资大案，中央和地方政府也十分重视，国务院还专门成立“处置非法集资部际联席会议”。不

4、少学者也对非法集资的有关法律问题展开了不同角度的分析。私募基金作为新型的融资模式，时下正成为潮流的宠儿。同时，也出现了若干起私募基金触及非法集资而翻船的案件，且社会影响极大。例如红鼎创投刘晓人案、汇乐集团黄浩案。虽然有多人论及私募基金与非法集资的问题，但是，仍然存在许多模糊的边界。而且，许多人对私募股权投资基金和私募证券基金的操作模式也不能正确辨明。如果不进一步划清私募基金与非法基金的界线，私募基金业内人士将缩手缩脚，将不利于私募基金业的健康发展。应当引起我们注意的是，在国家大力拓展民间融资渠道（例如正在积极制订放贷人条例）的大背景下，面对各地如火如荼的民间融资涌动，最高人民法院及部分省级高级

5、人民法院近期对非法集资案件的认定和处理作出了一些解释。这些解释的精神都是在强调打击非法集资案的同时，对于一些危害不大的集资行为予以从宽处理。例如，最高院刑二庭在对非法集资案的具体说明中表示，对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法* 本文是上海市教委科创项目“我国航运融资若干创新模式之法律问题研究” （项目编号：10YS190）和上海金融学院校级重点课题“我国外商投资私募股权基金若干法律问题研究” （项目编号：SHFUKT10-02）的部分成果。詹朋朋（1977-），男，复旦大学国际金融系博士

6、后在站人员、上海金融学院法学院副教授，法学博士，研究方向：科技金融政策与法律。妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。因此，有必要在合法私募与非法集资之间划清界线，以便准确打击犯罪，让打着“私募”幌子的犯罪行为无所遁形；同时要保护合法的私募行为，为私募基金行业发展保驾护航，防止非法集资犯罪的扩大化解释。二、私募基金与非法集资笔者在各种场合经常看到有人把私募基金的概念混淆，因此有必要予以澄清。私募基金分为两种，一种是私募证券投资基金，一种叫私募股权投资基金（PRIVATE EQUITY FUND,通常被简称为PE）。目前广义的私募股权投资基金通常包含风险投资基金（VENTURE CAPITA

7、L FUND，通常被简称为VC），两者都是投资于非上市企业的股权，只不过在投资阶段上有所区别，PE更多地投资于中晚期的项目，尤其是PRE-IPO项目（即临近上市前的项目），而VC则更多地投资于中早期，甚至种子期，投资周期更长。与私募股权投资基金不同的是，私募证券投资基金是指资金来源是“私募”的，但是投资于证券市场公开上市的证券。私募股权投资基金的“私募”更多地强调基金投资的对象是未上市的股权，而不一定表明基金的资金一定通过私募方式。一些私募股权投资基金（如黑石）已经上市，通过公募的方式募集资金，用来投资于未上市的私募股权。对于私募证券投资基金而言，由于其资金来源是私募的，且面向多人，有可能涉及

8、非法集资。而对于私募股权投资基金而言，公募方式募集资金的基金毕竟很少，大多数私募股权投资基金还是要依靠私募方式募集资金，因此也很容易触及非法集资的红线。考察非法集资的重点在于考察两种基金的资金募集阶段，而对基金募集后具体投资于证券还是未上市股权并无根本区分。因此，本文拟把两种基金一起考察，而仅在两种基金的差异对认定非法集资有影响时才予以区分。非法集资就是非法吸收公众资金，吸收公众资金采用的不同手段构成不同的刑罪。例如采用诈骗的方式吸收公众资金，就可构成集资诈骗罪。我国刑法中与集资有关的犯罪有5 个罪名：属于集资犯罪的包括了刑法第160 条的欺诈发行股票、债券罪，第176 条的非法吸收公众存款罪

9、，第179 条的擅自发行股票、公司、企业债券罪和第192 条的集资诈骗罪，第225 条规定非法经营罪。其中欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪都要求集资人以股票、债券的名义募集集资，比较容易辨别。而非法经营罪涉及非法集资主要是涉及银行、证券、期货、信托的金融特许业务时，集资人未获得相关业务许可证照，因此构成非法经营罪。因此，剩下的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪往往是理论上存在较多争议、实践中也较难把握的两个罪名。本文也着重讨论私募基金与这两个罪名的界线。有学者总结了非法集资的三个特征：一是未经有权机关依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金；三是承诺在一定期限内给予出资

10、人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。但是就第一个特征而言，私募基金的募集行为通常是不经事先批准的。是否就据此认定是非法呢？笔者认为，私募基金的特点决定了其资金募集不可能事先取得政府部门的批准，而且按照国内外惯例，也没有哪个国家规定私募基金的募集需要事先获得政 2府的许可。我国行政许可法明确规定，有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。我国目前关于私募基金并没有相关法律明确要求进行行政许可。当然，有些国家要求私募基金进行事后备案。不过，我国虽然要求私募股权基金进行备案，但是备案并非强制性要求，只是国家在税收优惠等方面的考量标准。而私募证券基金则一直被要求阳光化、合

11、法化。因此，未备案的私募基金并非因此而成为非法。据此，笔者认为，非法集资的第一个特征“未经有权机关依法批准”应不适用于私募基金的情形。本文在下文将重点考察其他因素。三、私募基金与非法吸收公众存款罪的界线如果私募行为有承诺固定回报，则有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。而认定非法吸收公众存款罪的关键点在于如何认定“承诺固定回报”和“公众”？一） 私募基金可能涉嫌“承诺固定回报”的行为1、展示基金的过往业绩对于私募基金而言，由于从事的高风险的投资，因此也是专家管理型投资。也正因此，在募集资金时，基金管理人需要有充分的资料展示给投资人看，其中往往包括基金管理人的过往业绩，以此取得投资人的信任，吸引投资人出

12、资。笔者认为，展示过往业绩的行为只要不是虚构，本身并不违法，也不构成对未来回报的任何承诺。但是，如果基金管理人在展示过往业绩的同时，还以明示或暗示的方式承诺达到以前的业绩，则有可能构成“承诺固定回报”的行为。2、对基金的回报进行预测许多基金往往在募集时还会预测基金的回报率。但是，事实上私募基金投资的是高风险领域，任何人也无法准确预测投资回报，连巴菲特也有失手的时候。如果基金管理人借着预测的方式，以明示或暗示的方式实质上承诺一定的回报率，则有可能构成“承诺固定回报”的行为。如果基金管理人在预测的同时，以明显的方式提示投资人这只是预测，而不是任何回报承诺，则可认定该预测行为不具有“承诺固定回报”的

13、意图。3、只承诺保本不承诺收益率由于存款的性质在银行系统必然会产生利息，因此认定非法吸收公众存款罪中的“存款”也应具有“存款”的金融意义，即能产生利息的资金。如果私募基金仅仅是承诺保本，而不承诺收益率，则这些资金就不能认为是“存款”，当然也不能认定为是“承诺固定回报”，因为此时是“没有回报”。4、承诺保本的同时保证收益率真正意义上的私募基金自身投资的目的并不是寻求贷款的利息，而是通过投资于证券、股权等方式而获得投资运作的收益。很显然，如果所谓的私募基金对投资人保证收益率，就可以认定为是“承诺固定回报”，相关的资金就可以认定为“存款”。这也是私募基金涉嫌非法集资的常见案件。当然，收益率表现的方式

14、有很多种，可能以货币的方式或者股权或者其他收益权的方式。如果私募基金管理人有此种行为，则管理人和投资人将面临较大的风险。有学者指出，民间私募股权投资基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议,往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户,对客户有私下承诺,如保证本金安全、保证收益率等。这类行为不排除被司法机关界定为无效,定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。二）如何认定私募基金募集是否属于“向公众募集”?1、设定投资门槛能否作为“向公众募集”的排除理由？规范化操作的私募基金通常会设定一定的投资门槛，对投资人的资金实力有一定要求，也即设定“合格投资者”的资格要求。在

15、境外大部分国家，通过私募方式募集资金时，如果只面向合格投资人，即是受法律保护的“私募基金”。我国有关法律法规也作了相关要求。例如，创业投资企业管理暂行办法规定，单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资。糜方强等认为，对社会公众的理解，应当结合行为人吸取资金的方式来界定。向社会公众吸收资金，不在于吸纳资金对象人数的多寡，而是指行为并非具有明确的针对性和特定的指向，无论从何处筹集到资金，都符合集资人的意愿。该观点强调的是，无论实际上从多少人手里募基到资金，关键是看面向的是否是不特定的对象。即，募集者的态度是：只要是钱，来者不拒。而如果私募基金设定了一定的

16、投资门槛，只要是达到门槛的投资人，基金募集者都来者不拒。还能认定为“向公众募集”吗？笔者认为，如果已经设定了门槛，而且严格按照门槛要求，对达不到要求的投资者予以拒绝，而对合格投资人则来者不拒，应该认为这种募集行为已经具备了明确的指向性。而且，由于设定了投资门槛，实际上要求合格投资人具有较高的抗风险能力，而不是面向普通老百姓募集。例如，根据创业投资企业管理暂行办法规定，单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。因此，只要严格按照此门槛或者更高门槛遴选投资人，则可以认为不属于“向公众募集”，也就不能归入非法集资。此时，即使存在欺诈行为，也只可能构成合同诈骗等罪名，而不能构成集资诈骗罪

17、。2、实际投资人人数能否作为“向公众募集”的考量因素？有关法律法规通常就私募基金的投资人数目进行了限制。 2000年国家有关部门曾想为各种类型的投资基金统一立法，当时起草的中华人民共和国投资基金法草案第四稿有专门一章用于规范“向特定对象募集的基金”，其中提到“投资人数应当在2人以上50人以下”，这意味着我国基金业正在酝酿着一场调整和突破，私募基金合法化、市场化的步伐将加快。但是，把“特定对象”限定为50人没有考虑到股份有限公司的情况。可见，有关私募基金的法律法规都对基金募集的人数作了限制。如果基金募集人数超出限制，无论是何种基金，将不能得到工商注册。最高人民检察院、公安部2001 年关于经济犯

18、罪案件追诉标准的规定也提到了集资人数的问题，但是其衡量的标准是“户”，而非人数，也不能作为私募行为是否涉及“公众”的参考标准。笔者认为，鉴于私募基金在投资人人数方面已经有明确的限制，在判断私募基金是否涉嫌非法集资时，应考虑实际的投资人数，而不是仅仅考虑募集行为是否面向的是不特定对象。如果面向的是不特定对象，但是实际的投资人数只有一两个，很难谈得上是公众，也不应作为非法集资处理。而如果面向的是特定对象，但是实际投资人数超出了法律规定的两百人、五十人的限制，则仍应该认定是面向公众。即，不但要考虑“公”，还要考虑是否“众”。当然，目前有关的法律法规对于各种形式的私募基金（公司制、契约制、合伙制）的人

19、数上限并不统一，这也给实践中处理相关案件带来了混乱。考虑到私募证券基金和私募股权基金的投资组合趋势和相似性，笔者认为， 4新证券法里的“公开发行”的标准对于判断私募基金是否属于“公开”发行具有一定的参考意义。其第10 条中明确了“向特定对象发行证券累计超过两百人”即视为证券公开发行。因此，以两百人作为一般标准，如果法律有特殊规定的除外（如有限合伙关于50人的规定），是符合目前私募基金投资人人数限制的实际情况的。司法机关可以按照两百人把握，这样既可以适用于私募证券基金，也可以适用于私募股权基金。3、基金募集中以“代持股”方式规避投资人数限制的行为如何处理？ 当然，如果私募基金的投资人超过上述规定

20、限制，在工商注册时肯定无法获批。但是，实践中，一些私募基金管理人采取变通的手法，通过一个投资人代表多个投资人代持股的方式，使得工商注册人数在法律允许范围内，但是事实上的投资人人数则可能远远超出限制。对此，应如何处理？虽然国家发改委发布的关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知规定，多个投资者以某一个投资者名义代持创业投资企业股份或份额，将不予备案，但是，通知并没有把代持股行为界定为非法，更没有由此认定募集行为构成非法集资。在黄浩案中，为了完成基金9亿元的募集任务，以此争取天津市政府引导基金的一个亿，就采取了这样的手法。涉及“公众”是行为人被追诉的重要因素。在被检方起诉中，

21、提及的债权人达到720人之众，自然人股东则有3000余人，无疑是目前私募圈内案发涉众最多的一起。公诉人对黄浩指控中的最重要的证据，就是其募资来源的广泛和不确定性，远远超过了合伙企业法关于五十人的限制和有关规定中关于人数不得超过200人的限制。笔者认为，对此种代持股方式，规避有关法律限制的行为，也不应一律认定为非法，而应区分对待。如果基金发起人有意安排或者明知道存在而不予拒绝的，可以认为基金发起人有规避法律限制的主观故意，此时可认定“向公众募集”。但是如果某投资人的钱不是该投资人自有资金而是代多个投资人出资，而基金发起人对此并不知情而认为是该代持人的自有资金，则基金发起人并无主观故意，不应认定为

22、“向公众募集”。而且，如果基金发起人在投资合同中明确要求投资人承诺只能用自有资金，而不得再行从其他人处汇聚资金，则更可以认定基金发起人已经尽了充分的提示，可以确定地认定基金发起人的行为不属于“向公众募集”。4、如何理解公开的广告行为？是否有公开的广告行为往往被认为是判断是否属于面向“不特定社会公众”的依据。但是如何理解私募基金募集过程的推广和宣传行为呢？实践中，基金募基者往往不仅仅是单线逐个洽谈，而是通过举办讲座、研讨会、路演等方式，宣讲基金募集方案，吸引潜在的投资人。如何认定是否属于广告行为呢？有关私募基金的法律法规虽然规定了人数的限制，但是对于基金的募集行为的方式却较少明确规定。外商投资创

23、业投资企业管理规定和创业投资企业管理暂行办法均未提到基金募集环节应遵循什么规则，也未提到能否公开募集。由于法律规定的缺失，对于实践中的公开募集行为，如果没有触及非法集资问题，相关部门也很难处理。与私募基金的法律规定不同，新证券法在第10 条第三款规定了对非公开发行证券的限制:“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”笔者建议，根据私募基金的特点，应在立法中明确：私募基金的募集，不得 5采用广告、公开劝诱和变相公开方式。也正因此，目前私募基金广泛采取的讲座、研讨会、路演，要辨别其邀请参加的对象是否具有特定性，且人数应有所限制，例如不超过200人。如果这类讲座、研讨会、路演邀请的对象是不特定的，只

24、要有兴趣的都可以参加，而且人数众多，则可能有变相公开做广告的嫌疑。四、私募基金与集资诈骗罪的界线1、一般集资诈骗罪的认定近年发生的集资案，包括刘晓人案、黄浩案，检控机关似乎偏好于以集资诈骗罪提起指控。但是，非法吸取存款罪的最高刑罚为10 年有期徒刑，集资诈骗罪最高刑却可判处死刑，以非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪追究责任，会导致两种完全不同的刑罚结果。以集资诈骗罪提起诉讼的案件，当行为人吸纳的资金去向渠道复杂，有的用于个人消费，有的用于经营，有的用于高风险投资时，行为人是否具有“非法占有的目的”，必然成为庭审控辩交锋的焦点。包括集资诈骗罪在内的诈骗罪，都要求行为以非法占有为目的，同时，是否具有

25、非法占有目的，也是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别。非法占有目的是行为人的主观心理状态，在直接证据缺乏的情况下，只能通过对犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据，由办案人员进行推定。而推定所依据的除基础事实外，主要是办案人员的经验与逻辑。糜方强等认为，在行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还的情况下，要认定行为人是否具有非法占有目的，可根据案件的具体情况，从两方面进行判断：一是从吸收资金当时行为人的具体状况进行判断。如果从当时的情况看，行为人根本不具有归还的能力，则可以认定具有非法占有目的。二是从行为人筹集到资金后对资金的运作方式进行判断。如果行为人吸纳

26、资金后并没有进行经营活动，或者进行的是违法经营活动，或者虽然进行了合法的经营活动但所使用的资金只占整个资金的很小一部分，就可以推断行为人没有回报投资者的意图，具有非法占有的目的。2、如何辨别私募基金的募集行为是否具有“非法占有目的”？笔者认为，私募基金通常投资于证券、股权等领域，都是具有高风险的投资领域，且存在较高的失败率。这就使得如何认定“非法占有目的”变得十分复杂。而认定“非法占有目的”恰恰又是认定集资诈骗罪的关键点。首先，在私募基金的案件中，如何判断不具有归还的能力呢？假如基金募集者募集了1亿资金，是否必须要募集者自有资金也要达到1亿才能认定为有归还能力？如果从这个意义上讲，绝大部分基金

27、发起人都不具备归还能力。但从另一个角度说，即使行为人身无分文，但是只要吸收了1个亿的资金，就有能力归还1个亿，因此，是否有自有资金似乎并不能成为具有归还能力的判断依据。尤其在私募股权基金行业，基金管理公司往往不具有较多的自有资金，在基金中一般也仅仅占有1%-5%的份额。其次，私募股权基金投资很谨慎，有些基金管理公司一年也就可能投资一两个项目，而且仅仅是投资所募集到位的基金的一小部分。如何理解？能否据此推断没有回报投资者的意图？如果这样，将对私募股权基金管理公司的自主经营造成影响。因此，不能以短期内未进行大量投资就认定是“没有进行经营活动”或者“所使用的资金只占整个资金的很小一部分”而推断基金管

28、理公司具有非法占有的目的。再次，私募股权投资周期通常长达5-7年，有的甚至达到10年，回报时间 6长，而且一般都是封闭式，不允许撤资。私募股权投资成功率低，通常7个失败，2个持平，1个成功（但国内外的经验显示，往往一个成功项目的收益率可以平衡7个失败所导致的亏损）。如果在投资早期看，可能几年内都无法偿还资金。而且，任何行业都会有成功和失败的可能，并不是所有的私募股权基金都能赚钱。如果基金正常经营但是组合投资的结果是亏损，可能导致不能全额归还所有投资者的资金。此时，如果有投资者要求追究刑责，如何处理？毛玲玲认为，集资类犯罪的主要客体是有关货币借贷的直接融资制度，次要客体是投资者的财产所有权。由于

29、集资犯罪行为与结果的特殊性，是否构成欺诈，不应该以集资的数额及规模界定，而应关注集资过程是否充分披露了相关信息以及给予风险提示。对于民间融资行为的刑事规制，主要是出于对民间金融领域信用孱弱的担忧，因此，应着力将未履行信息披露的集资行为进行入罪化处理，正当融资行为与非法集资的区别界定不以集资的量和规模作为标准。如果行为人出于正当的融资需求吸纳资金，并进行了完全的信息披露，告知投资风险，则可以作为“出罪”事由。由于投资者并不存在“陷入错误状态而处分财产”，其损失可视为投资风险，由投资者自行承担。笔者认为上述观点对于私募基金涉嫌集资诈骗罪的判别有很好的借鉴意义。由于私募基金具有较高的投资风险，而且我

30、国目前的许多草根私募基金如雨后春笋般涌现，可以预见，将会出现一个优胜劣汰的过程。其中一些表现不佳的私募基金可能面临较大的亏损。如果仅以投资亏损而认定基金发起人构成欺诈，将会有失公正，而且也不利于这个行业的发展。而且投资人在追求私募基金的高回报的同时，对私募基金的高风险性理应有充分的认识。如果把私募基金投资运作不善而导致亏损的不利结果统统归于基金管理人，将使得天平失去平衡。因此，在判断私募基金发起人是否具有非法占有目的时，不应仅凭基金的投资失败和不良业绩下定论，而应主要依据基金发起人在募集过程中是否隐瞒、虚构有关信息，在投资过程中是否充分披露信息，来判断基金发起人是否具有欺诈故意。如果基金发起人

31、明确告知投资风险，也未承诺保本还息，并且设定投资门槛，从而可以推断投资者并无陷入认识错误而做出财产处分行为，而是清楚面临的投资风险却自愿承担相关风险，那么，即使基金发起人向不特定对象募集资金而且客观上导致巨大损失的，也不宜作为集资诈骗罪处理。3、关于诈骗方法最高人民法院1996年12 月16 日发布的关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第三条规定:根据决定第八条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的,构成集资诈骗罪。对集资诈骗罪中的“诈骗方法”应当理解为行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段、方式。在私募基金业，有些基金发起人为了吸引投资人，

32、会虚构过往的业绩。有些基金发起人把自己工作过的投资机构的业绩全部归入自己名下，但事实上可能该人根本没有实际参与过这些业绩相关业务。这种情况能否理解为诈骗方法？笔者认为，如果这种虚构业绩行为或者以引人误解的方式使得投资人陷入错误的认识，就可以认为这是诈骗方法。但是，诈骗方法并不是集资诈骗罪的本质特征，如果采取欺骗的方法，只是为了吸引投资人而从事正当的基金投资，而不具有“非法占有目的”，则只能认定是基金募集中的不诚信行为，而不能认定为集资诈骗罪。有学者认为，以明显违背金融投资规律的回报率为集资条件进行集资本身具有极大的虚假性,反映了行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,因而将以“高回报率”为诱饵

33、的方法认定为诈骗行为是恰当的。但是，笔者认为，在私募基金业行业与一般行业的回报率不同，尤其是私募股权基金，具有高风险、高回报率的特征。如果把过往的高回报率作为吸引资金的手段，能否认定为诈骗？如果过往的高回报率是真实的，显然不是欺诈。在国外PE行业中，许多投资案例的回报率甚至达到几百倍。因此，不能根据一般的实业投资或者金融投资回报率来判断是否“明显违背金融投资规律”，而应结合各方因素判断是否属于诈骗，而且要看是否因为诈骗方法而足以认定前文所述的“非法占有目的”。五、政策建议在金融危机的大背景下，我国民营经济面临严峻挑战，而作为民营经济命脉的民间金融在实践中对于民营经济的发展起到了非法积极的作用。

34、我国民营金融界对私募基金（尤其是私募股权基金）的热情已经高涨，但同时也有不少违法犯罪案件发案，需要在立法和司法方面予以关注。笔者认为，在划分私募基金于非法集资的界线时，应该从发展的眼光看。随着我国对民间金融的阳光化进程不断加快，有些现在认为是犯罪的行为将来很可能被认为不是犯罪（例如中国刑法曾经存在的“投机倒把罪”已经随着社会主义市场经济体制的建立而取消），因此，有必要用前瞻性的眼光看待当前的非法集资问题，在处理相关案件时要严格防止对非法集资认定的扩大化。这一观点与最高院和浙江省高院等司法机关的文件精神也是不谋而合的。因此，在处理私募基金涉嫌非法集资的案件中，要慎重对待。只有在可以确定具有非法集

35、资故意、确实实施了欺诈性的集资行为或者承诺固定回报的，才可以考虑入罪。如前文所述，私募基金的特点就是高风险，即使基金管理人的过往业绩再好，也不能保证所募集基金的收益，如果基金管理人客观上经营不善而导致亏损的，不宜认定为非法集资。但如果以承诺固定回报、宣传畸高回报率等方式达到非法目的，就可以认为是打着私募基金的合法外衣达到非法目的，可以认定为具有欺诈的故意。从最高院和浙江高院的意见可以看出，为了配合我国多元金融体系的发展，我国正在为民间金融发展构建更多的渠道。从这个趋势出发和我国多元金融体系发展的需要出发，笔者认为应严格限制对私募基金有关罪名的解释，限制非法集资犯罪的扩大，且在处理相关案件时，尽量从轻。并设定某些从轻、减轻处罚的条件。建议我国主要发达地区的省级高级人民法院在借鉴浙江省高级人民法院做法的基础上，进一步探索前进，出台相应的文件。一旦条件成熟，应以最高院司法解释的形式发布统一解释。在各地争相建设国际金融中心和区域金融中心的大背景下，资产管理是建设国际金融中心的重要业务，而私募基金是资产管理的重要内容之一。各地应该一方面划清界线，同时鼓励和引导私募基金向着规范化的方向发展，避免踩“非法集资”雷区。参考文献： 新浪网 毛