民营企业亲属同业竞争之上市审核研究

1、民营企业亲属同业竞争之上市审核研究浙江六和律师事务所 张琦、王欣【摘 要】 由于我国市场经济的发展现状与家族文化传统，致使国内家族式民营企业在民营企业中占了相当大的比重。国人根深蒂固的家族意识、面子文化、人情和关系等因素，致使监管者对拟上市民营企业关联方的亲属同业竞争和关联交易问题的审核呈愈发严格的趋势。虽然现行法律对拟上市公司亲属关联方经营与发行人相竞争或相关联业务是否构成同业竞争的问题并未明文规制，但审核实践中亲属同业竞争的界定已从形式与实质角度形成了较为明确的审核政策与解决思路。【关键词】 同业竞争 亲属关联方 家族式经营民营企业在上市的过程中，由于家族成员投资方向趋同，经常会遇到亲属关

2、联方经营相同或相近行业而产生同业竞争问题。亲属关联方同业竞争问题能否妥善解决关系到公司能否顺利上市以及上市后的正常经营活动，是值得深入研究的问题。本文结合法律规定与发行审核政策对亲属同业竞争问题的法律性质进行界定，并结合目前我国拟上市公司对此问题的具体解决方案进行实证研究，探索在我国现有的法律框架内亲属同业竞争问题解决的最佳方案，以期能够对拟上市民营企业与各方中介对此问题的认识有所助益。一、亲属同业竞争的产生原因我国拟上市的民营企业在上市审核中常常为亲属同业竞争问题所困扰，甚至为了解决此问题不得不付出高额的成本。亲属间经营同业在有上市规划的民营企业经营者可谓是不得不跨越的栅栏，究其根源，笔者认

3、为可以从以下两面来认识：其一，受缺乏自主创新能力、抱团思想等因素的制约，在能够预见获得经营利润的情况下，创业者更愿意效仿他人把资金投向相同或相类似的行业，导致在区域范围内民营企业行业属性趋同的现象。浙江省部分地区就是典型例证，如台州地区多塑模行业、富阳地区多造纸行业。其二，企业创办和发展的初级阶段面临的巨大风险以及企业规模的限制，中小企业融资更为困难，因此，众多民营企业选择了家族经营模式。家族企业资本的来源与积累均建立在家属与血缘的背景上，企业的治理模式也以家族成员控制为特点。综合以上原因可见：前者，虽然家族成员间投资不同的企业，但亲属企业的起家很可能依赖相互间的关联关系，比如利用资金、技术或

4、客户等，难免在产品、业务、技术、客户等方面有所重合甚至完全相同；后者，创业时期家族成员共同经营同一企业，分家经营后自然会陷入同业经营的境地：一是亲属间完全经营同种义务，二是分拆经营相互辅助或相近的业务。无论是哪种情形，一旦民营企业经营者选择上市，都会面临与家族成员的同业竞争或者拟上市主体业务不完整或不独立的问题。二、我国关于亲属同业竞争的法律规制与上市审核政策（一）法律规制1、深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）根据该上市规则第14.2.6条第1款第1项的规定，保荐机构在核查过程中，应当对控股股东、实际控制人之间同业竞争关系的情况予以充分关注和尽职核查，并出具核查报告。首次公开发行股票

5、并上市管理办法（2006年5月，中国证监会第32号令）该管理办法第19条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。上市规则与管理办法对同业竞争的限制均仅针对控股股东与实际控制人及其控制的其他企业，并未提及对控股股东与实际控制人的亲属经营同业的规制。2、公开发行证券公司信息披露编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（证监发200137号）该规则第38条第1款的规定，律师应核查发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，并说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。该规则第38条

6、第6、7款规定，律师应核查发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质；还应核查并说明有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。根据该规则，公司发行上市审核中同业竞争的考察范围扩大至持有拟上市公司股份5%以上的关联方。3、保荐人尽职调查工作准则（证监发200615号）该工作准则第24条规定，保荐人应调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。 该工作准则第32条规定，保荐人应核查高管人员及其直系亲属

7、是否存在自营或为他人经营与发行人同类业务的情况，是否存在与公司利益发生冲突的对外投资。该工作准则，除发行人控股股东及实际控制人之外，又将高级管理人员及其直系亲属的同业经营情况纳入上市审核范围。（二）审核政策证监会发行监管部第21期审核研究会纪要（2010年11月22日）该纪要对于发行人的控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务议题进行了讨论，并对该议题给出了如下处理原则：1、原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。2、对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、

8、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。3、审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。4、对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。5、对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独

9、立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。该纪要从三方面对发行人控股股东、实际控制人亲属同业竞争的审核标准做了细化：首先，对亲属关系的界定上做了拓宽。考虑到亲属关系亲疏的复杂性，要求不仅要关注血亲与直系亲属，还要关注姻亲与其他亲属；其次，明确了该问题的处理方式。对于直系亲属从事相竞争业务要求认定为同业竞争并必须进行整合；对于其他亲属从事相竞争业务不能片面认定为同业竞争，而是通过多方面考量后作出判断；再次，细化了是否构成同业竞争的核查标准，主要

10、集中在先关企业与发行人的独立性上，包括历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面；最后，为了确保发行人的独立性与整体性，要求不仅要核查亲属经营相竞争的业务，对于与发行人关系密切的业务（如辅助、配套业务）也要进行核查并作出判断。继此次纪要对发行人的控股股东、实际控制人的亲属同业竞争的核查问题作了集中解答之后，证监会发行部组织的保荐代表人培训又陆续对亲属同业竞争的审核标准进行了解释，相关审核政策具体见下文结合个别案例的论述。三、亲属关联方的范围界定深圳证券交易所股票上市规则第10.1.5规定，上市公司的关联自然人包括：1、直接或间接持有上市公司5以上股份的自然

11、人；2、上市公司董事、监事及高级管理人员；3、直接或间接控制上市公司的法人或其他组织的董事、监事及高级管理人员；4、前述1、2两项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；5、中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。虽然上市规则仅将公司控股股东、实际控制人作为可能构成同业竞争的关联方，但综合法律规定与审核政策，对亲属关联方一般从严核查。将上述关联自然人均列为同业竞争核查对象，即主要股东、董事、监事、高级管理人员的关系密切的家

12、庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母均属于可能构成同业竞争的亲属关联方。四、解决亲属同业竞争的必要性同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从同业竞争所规范的主体来讲，是针对上市公司股东的一项义务，但从广义上来说，可能构成同业竞争的不仅包括控股股东及实际控制人及其控制的企业，还包括其他关联方控制的企业，本文所探讨的亲属同业竞争即属于广义上的同业竞争范畴。根据证监会下发的关于开展解决同业竞争、减少

13、关联交易，进一步提高上市公司独立性工作的通知，上市公司应积极通过并购重组、整体上市等方式增强主业的独立性、完整性和透明度，从根本上解决同业竞争、减少关联交易。监管者之所以对同业竞争与关联交易从严审查，是由于关联方的存在为上市公司与关联企业间提供了利益输送的通道，使关联方有可能在市场竞争或交易中利用与公司决策者之间的关联关系间接操纵上市公司，损害上市公司利益，进而损害广大投资者尤其是中小股东的利益。而且，我国民营企业在传统行业上家族化同业经营还会导致产能过剩、恶性竞争与资源浪费，限制企业规模的扩大与产业升级。五、关于亲属同业竞争之解决思路根据笔者对相关案例进行分析研究，中介机构针对相关法律规范与

14、发审政策，对亲属同业竞争问题提出了如下解决思路。（一）收购资产整体上市是基本的要求，可以从源头上避免潜在亲属关联方同业竞争。收购亲属关联方从事的与发行人相竞争业务的相关资产是将相竞争业务纳入发行人主体的方式之一，除资产收购外，还可以采取股权收购的方式，即通过收购潜在同业竞争方全部或大部分股权的方式，使其变为拟上市公司的全资或控股子公司。但是，收购亲属关联方控制企业的资产或股权比起收购控股股东、实际控制人控制的企业，操作难度更大，付出成本更高。因为在目标公司资产状况、经营状况、盈利能力、技术水平都具有良好竞争力的情况下，亲属关联方作为目标公司的控制人，往往不愿将自己的经营成果拱手相让；反之，若目

15、标公司存在不良资产或负债，则对其进行股权收购对拟上市公司来讲存在风险。由此看来，虽然资产收购方式税收成本较股权收购更高，但在可操作性与风险控制方面更胜一筹，因此拟上市公司一般会选择资产收购方式解决亲属同业竞争问题。案例一：道明光学。企业基本情况：胡智彪、胡智雄兄弟为道明光学股份有限公司（简称“道明光学”）的实际控制人，二人的兄弟胡智宁为一箭反光的控股股东与实际控制人，道明光学与一箭反光在反光业务的经营上存在重合。企业解决方案：（1）将设备、工艺流程、技术等资产纳入发行人主体。道明光学与一箭反光以及一箭反光股东胡智宁、胡秋红、胡巧芳、胡巧青签订资产转让协议，约定道明光学收购一箭反光名下合法拥有的

16、与反光业务（包括但不限于反光原料、反光材料、反光制品、反光标志牌、反光服装的生产、销售）相关的所有有效的经营性资产。（2）同业竞争方变更经营范围并作出不经营同业的承诺。一箭变更经营范围和公司名称，并承诺确保经营范围不再涉及反光业务，一箭反光目前与反光业务相关的经营活动全部转由发行人开展，并办理业务移转。通过资产收购可以确保关联方不再具有与发行人相竞争的资质与能力，是目前拟上市公司亲属关联方同业竞争最彻底的解决方式。在注入拟上市公司的资产具有较为良好的盈利能力和持续经营能力的情况下，不仅彻底解决了经营独立性和透明度的问题，同时，资产整合带来的品牌、渠道、客户、供应商等均一并整合的协同效应也将进一

17、步提升拟上市公司的行业竞争力。（二）同业不竞争对亲属经营同业但不构成竞争的解释思路大体有两点：其一，从行业细分、区域细分、技术细分、产品、生产设备、供应商与客户、采购与销售渠道等方面的差异说明不存在同业竞争；其二，控股股东、实际控制人与其亲属互在对方企业中不持股、不任职，对于对方企业互不构成控制或重大影响，双方企业在经营管理上相互独立。发审政策认为界定同业不竞争的标准应当从严，行业划分不宜过细，应综合考虑生产、技术、研发、设备、渠道、供应商等各方因素，论证不存在直接竞争、替代关系、利益冲突。在鼓励整体上市的原则下，要求控股股东、实际控制人的直系亲属从事的相关业务必须纳入上市主体，旁系亲属鼓励纳

18、入，不纳入要做充分论证，若业务关系特别紧密应进行整合，若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作的才可考虑不纳入发行主体。案例二：太平洋石英。企业基本情况：江苏太平洋石英股份有限公司（简称“太平洋石英”）实际控制人陈士斌的胞弟陈士凯控制有天元石英，且陈士凯在发行人前身设立时曾是第二大股东，目前还在同一地区从事石英行业的加工生产。中介解释思路：（1）双方互不持股、互不控制，各自独立经营.天元石英是陈士凯（陈士斌之弟）控股的企业。成立至今，陈士斌未直接或间接持有天元石英股权，双方对对方企业均不构成控制或重大影响。在企业生产经营和管理决策方面，天元石英也不受陈士斌及公司管理层控制或影响。另外

19、，陈士凯本人能力较强，拥有10多年石英行业从业经验，能独立管理企业，不受第三方控制或影响。（2）业务上存在较大差异.天元石英在生产工艺、生产设备、产品规格、下游客户等方面与太平洋石英存在较大差异，具体如下：生产工艺、生产设备方面，天元石英生产工艺较为简单，所使用生产设备也较为低端，而公司所使用设备较为高端，生产工艺也更加复杂；产品规格方面，天元石英主要产品为低端电光源用石英管、石英棒和普通石英砂，而公司主要产品为中高端石英管、石英棒、高纯石英砂以及包括石英坩埚在内的其他石英制品，两家公司相竞争产品较少；下游客户方面，双方主要客户没有重叠或冲突；企业规模方面，天元石英在资产规模、销售收入、利润水

20、平等方面与公司相差较远。根据2011年财务报表，天元石英总资产1,269.97万元，净资产907.59万元，销售收入2,000.74万元，利润总额55.73万元，分别占公司同期相应科目的1.91%、1.49%、4.94%和0.32%。3、未纳入上市范围的原因天元石英是陈士凯控制的企业，其生产经营独立于公司和陈士斌控制的其他企业，未来也将继续保持独立经营状态，因此无意愿被纳入上市范围。天元石英的生产技术、生产设备、产品类型和客户规模有别于公司，公司也无意愿将其纳入上市范围。因此，公司未将天元石英纳入其上市范围内。案例三：爱施德。企业基本情况：深圳市爱施德股份有限公司（简称“爱施德”）实际控制人黄

21、绍武之兄长黄绍文担任天音通讯控股股份有限公司（简称“天音控股”）担任副董事长兼总经理职务，天音控股之控股子公司天音通信主要从事手机分销，系爱施德竞争对手之一。中介解释思路：（1）竞争双方不受同一实际控制人控制。爱施德与天音控股属于不同实际控制人控制的、在业务上相互竞争的、独立运作的两家公司，虽然双方从事的业务领域趋同，并表现出各自独立的市场竞争关系，但并不构成同业竞争关系。（2）双方在经营决策上各自独立、互不控制。虽然黄绍武、黄绍文系兄弟关系，但各自拥有独立财产权，黄绍武、黄绍文彼此不能影响对方公司的经营决策，而且天音控股与本公司各自建立独立的治理结构、管理架构、业务运营体系，不存在管理人员运

22、用个人影响力实施显失公允交易或让渡商业机会的机制。3、行业特性决定双方不存在非市场竞争虽然爱施德之实际控制人黄绍武与天音控股副董事长兼总经理黄绍文系兄弟关系，但基于手机分销行业充分竞争的格局和专业服务的业务特性，在国有企业管理体系及上市公司监管环境下，双方必须各自建立独立的法人治理结构和管理体系，通过市场化竞争才能保证公司的持续经营和发展。任何一方通过非市场竞争方式获得商业机会的经营策略均难以维系各自的市场地位和市场竞争优势。4、实际控制人出具承诺函黄绍武亦就发行人与天音控股独立经营情况出具承诺函，承诺未利用控制地位及关联关系损害发行人和其他股东利益，未通过任何方式使利益在发行人与天音控股之间

23、不正常流动。且不会不利用控制地位及关联关系损害发行人和社会公众股股东的利益，不通过任何方式影响发行人的独立性，不通过任何方式影响发行人的独立决策，不通过任何方式使利益在发行人与天音控股之间不正常流动，不利用与黄绍文之间的亲属关系损害天音控股的利益。案例四：千禧之星（未过会）。企业基本情况：千禧之星珠宝股份有限公司（简称“千禧之星”）实际控制人杨乖进之兄杨国生控制的深圳市海漫尼实业发展有限公司（简称“海漫尼”）经营与发行人相似的业务。中介解释思路：（1）互不控制、相互独立。杨乖进和杨国生兄弟经营同一行业，但各自在成年后的独立创业，杨乖进和杨国生兄弟之间以及千禧之星与海漫尼之间并不存在互相控制或施

24、加重大影响关系。杨国生与杨乖进除存在血缘亲属关系外，两个家庭相互独立，没有其它关联关系或共同经济利益的情形。千禧之星和海漫尼在资产、财务、人员、机构、业务等方面相互独立。（2）承诺未来保持独立运作。海漫尼及其实际控制人杨国生承诺在未来的业务经营中将继续在资产、财务、人员、机构与业务等方面保持独立完整，将来也不会利用与杨乖进的亲属关系影响千禧之星的独立决策和运作，也不会利用与杨乖进的亲属关系损害千禧之星及其股东的利益。笔者认为，千禧之星未过会的原因与其未能妥善解决亲属同业竞争问题密切相关。由于报告期内双方曾经发生过关联交易，说明双方之间的业务关系较为紧密，却未对未纳入发行人主体作出合理解释。即使

25、相关人员做出承诺，也难以判断未来千禧之星的经营决策是否能够完全独立，且难以保证双方不会出于亲属关系与家族利益导致千禧之星与海漫尼之间的利益输送。（三）转让给无关联第三方为解决同业竞争，亲属关联方也可将其所控制的竞争企业出售给与其无关联关系的独立第三方，以消除与拟上市公司之间的竞争关系。此种处置方案一般适用于亲属关联方竞争企业资产规模较小、盈利能力不佳，或竞争资产注入上市公司存在障碍（如存在权属瑕疵或无法获得少数股东同意等）而无法出售给上市公司的情形。但是，此种解决方式存在解决不彻底的风险，即为满足发行条件而仅在形式上将关联方非关联化处理。因此，审核中对于转让给非关联方的核查是最严格的，对于经常

26、出现的非关联化公司股权的受让方与发行人实际控制人存在亲属关系的情况，要求如实说明、充分披露，并作进一步的彻底清理。案例五：维尔利转让两部曲。企业基本情况：常州金牛环保设备有限公司系江苏维尔利环保科技股份有限公司（简称“维尔利”）董事兼副总经理蒋国良曾经控制的公司，其经营范围与维尔利的经营范围存在一定的重合。企业解决方案：（1）转让给亲属关联方。维尔利董事兼副总经理蒋国良将其曾持有的常州金牛100%的股权于2009年10月将该等股权分别转让给其外甥沈耀星和其子蒋耀；本次转让完成后沈耀星目前持有常州金牛90%的股权，蒋耀持有常州金牛10%的股权；蒋国良出具的书面确认函，其在将曾持有的常州金牛100%股权转让给沈耀星和蒋耀后，未再控制常州金牛的经营和管理。根据发审政策，与董事、监事、高级管理人员关系密切的近亲属经营与发行人相竞争业务也需要关注，尤其要关注对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高人员。为进一步消除常州金牛与发行人的潜在同业竞争风险，常州金牛于2010年8月5日出具的避免同业竞争承诺函，承诺，“在蒋国良先生担任贵公司董事或高级管理人员或直接和间接合计持有贵公司5%以上股份，且蒋国良先生的近亲属同时为本公司实际控制人期间，本公司承诺将不从事并将促使本公司所控制的其他企业不从事任何与贵公司的主营业务构成同业竞争的业务或活动。”（2）转让给无关联关系的第三