合同违反强制性规定若干问题研究上

1、1 / 25合同违反强制性规定若干问题研究上一、强制性规定概述法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规 则相对，指行为主体“必须”作为或不作为的规则。在探析强制性规定 对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。并应 注意不存在规范合同效力的一般规定。（一）强制性规定的形式强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须 具体化然后才能适用于判断合同效力。1、一般形式绝大多数义务性规则属于强行性规则。义务性规则是直接要求 人们作为或不作为的规则。 规定“作为”义务的义务性规则， 通常采用 “应当”、 “应该”、“必须”等术语;规定“不作为”义务的义务性 规则则

2、常使用“不得”、 “禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为 模式后加上不利的法律后果。比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所 有或者出卖人有权处分。”“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前 的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权2 / 25利。”“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。”“建 设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 ”这些都属于规定作为 义务的义务性规则。 合同法第二百七十二条规定，（建设工程合同）承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全 部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。“禁止承包人将 工程分包给不具备相应资质条

3、件的单位。禁止分包单位将其承包的工程 再分包。”则属于规定不作为义务的义务性规则。保险法第五十六 条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面 同意并认可保险金额的，合同无效。”属于在描述行为模式后加上不利 法律后果的规定不作为义务的强制性规定。 合同法第五十二条第（五）项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。2、概括性强制性规定有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有 强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重 社会公德，遵循自愿原则。”“保险活动当事人行使权利、履行义务应 当遵循诚实信用原则。这些规则部分内容（事实状态、

4、权利、义务、后 果等）具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这 些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。在一定意义上讲，任3 / 25何法律规定不经解释皆不能适用，ix但是对这些概括性规则解释和裁 量的“自由度”明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条 款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和 具体，无须解释即适用。合同法第五十二条第（五）项的规定属于不 能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条 能够直接适用，认为合同“违反法律、行政法规强制性规定”，内容明 确

5、、具体，而且对法律后果“无效”的规定也毋庸置疑，因而可以不假 思索地直接适用以认定某合同无效。其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。xii就会发现“违反法律、行政法规强制性规 定”的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能 简单地认为是明确、具体的。又如保险法第六十一条第二款规定： “投保人指定受益人时须经被保险人同意。”看似明确、具体，但是无 民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定?事后同意是否符合本条规定?这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地 直接得出，必须通过法律解释。审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出 现问题，问题在

6、于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具 体化。（二）不同位阶法律规范强制性规定的适用合同法第五十二条第（五）项规定的意义在于对“法律”和4 / 25“行政法规”的强调。地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定 适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。1、合同法第五十二条第（五）项中的强制性规定从法条形式上理解，合同法第五十二条第（五）项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政 法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各 种法的总称。指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国 家、社会和公民生活中某一方面带根本性

7、的社会关系或基本问题的一种 法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律如刑法、民法通则、 合同法，基本法律以外的法律如担保法、保 险法。全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法 律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。“行政法 规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和 管理行政事项的规范性文件的总称。行政法规调整的社会关系和规定的 事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、 具体。 政治、教育、 科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或 一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。合同法第五十二条第（五）项的规定

8、，可以尝试从两个角度 理解。一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。二是 合同在违法的情况下， 只有违反法律、 行政法规的强制性规定， 才无效。 第一种理解，违反法律、5 / 25行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。 而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必 要条件之一。按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在 于强调合同违反的是什么样的“法”，这个法不是指法律、行政法规中 的所有规定，而只是其中的强制性规定。本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法”的级别和具体内容。强调合同法第五十二条第（五）项中“法律”为狭义法律， 其意义可通过比较

9、而看出，民法通则第五十八条第（五）项规定，违 反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这里的“法律”应当如何理 解，有人说凡是具有立法权限的单位制订的规范性文件都是本条规定中 的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来的观点 一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无 效的范围。所以必须对关于 民法通则 第五十八条第（五）项中“法律” 理解进行限制。合同法第五十二条第（五）项强调“法律、行政法规 的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。地方

10、性法规和行政规章规定不违反法律和行政法 规规定的，才可以作为处理合同纠纷的参考依据。不违反法律、行政法 规规定的地方性法规和行政规章，实际上可以看作对法律、行政法规规 定内容的具体化和明确，从逻辑上6 / 25讲，依据这些规章和法规规定就是适 用法律和行政法规。但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站 在片面的利益角度处理问题，自觉不自觉的目的是维护本部门、本地区 的利益， 并不能妥当、 正确地平衡社会、 国家、 他人与自己的利益冲突。按立法权限划分，对涉及比较重大民事权利义务关系的事项，规章、地 方性法规无权予以规定。即规章、地方性法规规定无权规范比较重大民 事权利义务关系。合同效力问题

11、属于比较重大民事权利义务关系，规章 和地方性法规无权规范。而且，判断一个规章或一个地方法规是否不违 反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实际判断往往与“应当”怎样有差别。所以， 为了切实维护公民、法人、其他组织的重大民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判断合同效力时，对不违反法律、行政法规规定的规 章和地方性法规，只应是可以作为参考依据。即判断合同效力需要依据 有关规章和地方性法规时，首先要判断一项规章、地方性法规的规定是 否违反法律和行政法规;如果不违反法律、行政法规，还要看法律、行 政法规有无明确、具体规定，如果法律、行政法规有了明确、具

12、体的规 定，仍不得以规章、地方性法规作为参考依据，而应适用法律、行政法 规规定;如果法律、行政法规没有明确、具体地规定，就可以以规章、地方性法规作为参考依据。在将规章、地方性法规作为参考依据的情况 下，仍然不是直接适用规章和地方性法规，而仍然是适用法律、行政法 规的规定。不过因为法律、行政法规规定不明确、不具体或没有规定， 必须通过法律方法对之明确化、具体化或进行补充，以便和具体合同情 节对应起来，然后予以适用，而相关规章和地方性法规规定正可作为对 法律、行政法规具体化漏洞补充的参考。3、司法解释中的强制性规定在规范合同效力方面的地位及其 适用有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，本

13、身不 是民事法7 / 25律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范，是我国民法 的渊源。其中最高人民法院所作司法解释的民事部分最为重要。司法解释中的强制性规定与合同法第五十二条第（五）项中的强制性规定的 关系很有必要探讨。因为最高人民法院司法解释对各级人民法院处理合 同案件具有拘束力，司法解释有规定的，人民法院认定合同效力必须直 接适用。有的法律工作者称最高人民法院的司法解释为我国效力最高的 法律，虽然语气是讽刺和批评， 但却道出了我国司法这方面的实际情况。有的审判人员可能对法律的规定不理不睬，但绝不会不顾司法解释。我 国立法法规定民事基本制度只能由法律规定，而合同效力制度是民 事基本制度之

14、一，司法解释本无规定的权限，而且最高人民法院本身也 没有立法权。所以从法理上讲，司法解释中的强制性规定不得作为认定 合同效力的依据，但是我们必须正视我国的立法和司法现实。立法上， 我国现在民事法律内容比较简单，而最高人民法院的司法解释中个别条 文具有“法院造法”的性质，弥补了法律之不足，对实践中出现的许多 问题特别是新问题的处理起着积极的作用。xvi目前我国司法工作人 员法学理论水平不高、法律方法的理念和技术不统一，司法解释有利于 法的理解和操作的统一，有利于实现法制的统一。在司法实践上，司法 解释实际起着极其重要的“法律”作用。所以，很有必要对司法解释从 理论上予以正当化，但对其实施应予以规

15、范，并对之保持足够的警惕。 目前的司法解释从时间角度来讲， 只应是阶段性的存在， 只应在特定法 治历史时期有其正当意义，承认其具有规范效力，但应当努力地对它进行限制，一方面在司法适用上进行限制，一方面也是更主要方面要在立 法上对它的内容进行限制，使之逐步丧失法律渊源的地位。依据司法解释对合同效力进行评判，应坚持如下几方面，一是 要求司法解释有法律规范作为依据，相关法律规范被修改或废止后，相 应的司法解释必须失效;二是将司法解释视为法律适用过程中对法律条 文的解释;三是视为对法律概括性、原则性规定的具体化和价值补充;四 是视为对法律漏洞的补充;五是对司法解释中强制性规定仍然要运用法 律方法进行解

16、释后适用。最高人民法院关于贯彻执行民法通则有关 问题的意见（试行）第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前 三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权;8 / 25出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。本条司法解释属强制性规定，并明确规定了违反此强制性规定的后果是 合同无效。本条司法解释在法律层面上没有依据。国务院1983年12月17日发布施行的 城市私有房屋管理条例 第十一条也未规定房屋所有 人未提前3个月通知承租人即将房屋出卖给他人的房屋买卖合同的效 力。xvii民法通则实施意见第一百一十八条即以上述行政法规规 定为依据，对民法通则第五十八条

17、第（五）项“违反法律或者社会公 共利益的”民事行为无效的概括规定进行具体化，有助于统一各级法院 对违反房屋承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效力的认识与认定。我们注意到，民法通则第五十八条第（五）项只是讲违反法律或者社 会公共利益，xviii而没有讲违反法律、 行政法规的强制性规定， 城 镇私有房屋管理条例第十一条又未规定该买卖合同效力，最高法院的 司法解释只是讲承租人有权请求该房屋买卖合同无效，言外之意，如果 承租人不请求宣布该合同无效，则该合同并不无效。对承租人优先购买 权案件的处理应适用民法通则第五十八条第（五）项、城镇私有房屋管理条例第十一条、民法通则实施意见第一百一十八条。1999年

18、10月1日起施行的合同法第二百三十条对房屋承租人优先购买 权作出强制性规定，但不是规定提前三个月通知承租人，而是规定“合 理期限”内通知，在合同法施9 / 25行后人民法院处理承租人优先购买权 案件，就不应适用民法通则实施意见第一百一十八条。因为合同 法作为特别法，对合同无效作出了特别规定，根据特别法优于一般法 的法律适用原则，对合同无效的认定与处理则应当适用合同法的规 定。如果认定违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同无效，依据的 应当是合同法第二百三十条和第五十二条第（五）项规定，而不应再适用民法通则实施意见第一百一十八条。民法通则实施意见第 一百一十八条对适用合同法的案件不具有拘束力。该

19、条司法解释作 为历史的产物随着社会与法律的发展已失去效力，对承租人优先购买权 涉及的房屋所有人与第三人间的房屋买卖合同的效力不能再断然判决无效，而应按合同法的规定和合同法的精神进行重新思考并重 新认定。合同法 第五十二条第（五）项规定的关键点不在于“强制性 规定”，而在于“法律”和“行政法规”。地方性法规、行政规章强制 性规定不能作为判断合同效力的依据，但对法律、行政法规强制性规定 进行解释和具体化有重要的参照作用。司法解释实际上是“法院造 法”，在中国目前法制状况下，司法解释强制性规定是法院判断合同效 力的重要的、现实的依据。应当明确，司法解释规定必须符合宪法、法 律的规定，否则不能作为法院认定合同效力的依据。（三）强制性规定规范私法行为效力的间接性与非一般性10 / 25强制性规定本身一般不规范私法行为的效力，从实际作用上 看，合同法第五十二条第（五）项规定也起不到规范私法行为效力一 般规范的作用。1、不直接规范私法自治如果某合同违反法律、 行政法规强制性规定， 最终