医疗鉴定执业状态兼职化研究分享

1、真诚为您提供优质参考资料，若有不当之处，请指正。医疗鉴定执业状态兼职化研究 医疗损害技术鉴定主体是指实际从事医疗损害技术鉴定的组织或者个人，是对医疗纠纷争议事件中的技术问题进行评判的人。目前我国从事医疗损害技术鉴定的人有职业化的法医鉴定人和非职业化（或称兼职）的临床专家，到底应当由何种执业状态的人来从事医疗损害技术鉴定工作，直接关系到当前医疗损害技术鉴定管理体制的改革与构建。为此，本文从司法鉴定理论与我国实践情况出发，对该问题展开研究。 一、医疗损害技术鉴定主体选择困境 （一）医疗损害技术鉴定主体的二元化模式医疗纠纷赔偿诉讼长期以来存在二元化的状态，这种二元化具体表现为诉讼案由的二元化、赔偿标

2、准（法律适用）的二元化和鉴定模式的二元化。1侵权责任法的实施结束了医疗纠纷损害赔偿诉讼案由的二元化、法律适用的二元化，但是留下了医疗损害技术鉴定的二元化既可以由医学会医疗事故技术鉴定办公室组织医疗损害技术鉴定，也可以由社会司法鉴定机构的法医鉴定人进行医疗损害技术鉴定，2使得医疗纠纷民事处理的乱局难以终结，使得医疗纠纷民事处理具有明显的不确定性、不稳定性，从而造就了当前医疗纠纷处理的严峻形势。而医疗损害赔偿纠纷由于涉及医疗专业的特殊性，作为裁判案件的法官几乎无法通过自己来完全判断和把握其中的证据和事实问题，一般都需要启动医疗鉴定程序，借助鉴定专家的鉴定结论来认识案件的相关证据，进而构建案件的法律

3、事实。因而医疗鉴定自然就成了医疗损害赔偿诉讼的核心。医疗损害技术鉴定制度的构建涉及大量的理论和实务问题，包括鉴定机构及其鉴定人由谁来管，由谁来实施医疗损害技术鉴定工作，谁来担任鉴定工作的组织者和协调者，鉴定的程序和要求有哪些，鉴定所依据的基本原则和理论是什么，鉴定的方法是什么，鉴定文书如何XXX如何发放，鉴定结论向委托方和当事人送达之后如何解答有关方面的质疑，等等。但是，其中最为关键最为核心的环节是鉴定由谁来实施，这不仅关系到鉴定结论的科学性、准确性、公正性，还关系到如何对鉴定人进行管理。 （二）两种医疗损害技术鉴定模式利弊比较从鉴定实施的主体角度来考察，我国当前医疗损害技术鉴定存在两种截然不

4、同的模式医学会鉴定临床专家集体鉴定模式和社会司法鉴定机构的法医鉴定模式。在医学会临床专家鉴定人模式中，临床专家是鉴定的当然实施者，他们享有完全的医疗技术分析和评断的权力，直接作出是否存在医疗损害以及在因果关系上存在多大程度的相关性的鉴定结论。临床鉴定专家的产生，有严格的准入条件限制，由有关单位推荐或者专家自荐，经医学会审查批准后纳入鉴定专家库，涉及具体案件时，由双方当事人抽签决定鉴定专家，产生专家鉴定组。专家鉴定组主导鉴定的全过程听取双方当事人陈述、向双方当事人提问、对医疗技术进行评议、采用少数服从多数的原则表决做出鉴定结论、XXX鉴定文书。而司法鉴定机构的法医鉴定人模式则是按照司法部发布的司

5、法鉴定程序通则的要求来实施鉴定。由两名法医鉴定人承担医疗损害技术鉴定工作，遇有临床医学专门性问题，或者组织临床专家召开咨询会，或者分别找相关学科的专家进校咨询，或者撇开临床医学专家径直在医学文献中寻找答案，当然也有少数鉴定机构会组织3名左右的临床医学专家参加鉴定会。在这种鉴定模式中，法医是当然的鉴定实施者。他们分析病历资料、听取双方当事人陈述、向双方当事人提问、对医疗技术进行评议、采用协商一致的原则做出鉴定结论、XXX鉴定文书。通过多年实践考察，这两种鉴定模式各有利弊，对于两种鉴定模式的利弊分析与比较，笔者在另一文中有比较详细的论述，表1是这两种鉴定模式利弊总结一览表。3虽然，国内理论界、实务

6、界有比较多的人呼吁，要求两种鉴定模式融合，这样便可以消除当前的这种二元化的混沌状态。但是，我们注意到表1罗列的两种鉴定模式的优缺点中，相互之间的利弊并不具有互补性，因此，难以通过简单的融合来产生一种全新的医疗损害技术鉴定主体。因而应该寻求建立一种新的鉴定主体模式，最好是在原有两种鉴定主体模式的基础上选择进而改进，这是比较便捷而又经济的做法，除非两种鉴定主体模式的弊端已经到了不可救药的地步。 （三）医疗损害技术鉴定主体选择的困惑职业化抑或兼职化医学会临床医学专家的鉴定主体模式中鉴定主体是临床医学专家，这些人有自己的专职工作供职于某个医疗机构，专门从事临床医疗工作，仅仅是在被当事人选中之后才担任具

7、体案件的鉴定专家，鉴定结束后回到原工作岗位继续从事其原来的工作。这种鉴定模式，鉴定专家具有临时性的特点，在鉴定领域甚至是一种业余状态。而司法鉴定机构的法医鉴定人则是全职的鉴定人，他们以鉴定为业，永远从事司法鉴定工作，如果他离开了鉴定机构，便处于失业状态。比较这两种鉴定主体模式，其中最大的区别在于，医学会鉴定主体是兼职的，司法鉴定机构的鉴定主体是职业化的。不同的职业状态也直接影响到鉴定人管理模式的选择。当前关于医疗损害技术鉴定人主体采用什么样的管理体制一直存有较大争议。有人认为，根据全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定）的规定，司法鉴定统一归司法行政机关采取执业注册

8、管理，鉴定机构和鉴定人都采用行政许可的方式管理。因此，从事医疗损害技术鉴定的鉴定机构都应当申领“司法鉴定机构执业许可证”，实施医疗损害技术鉴定的人必须获得司法行政机关颁发的“司法鉴定人执业证书”。也有人认为，医疗损害技术鉴定的模式不同于司法鉴定，不能适用全国人大常委会的决定，不应当由司法行政机关统一管理，且由于鉴定人不是职业化的鉴定人，因而也无需到司法行政机关注册，鉴定机构也无须申领“鉴定机关执业许可证”。两种观点都很强烈，且各自有自己充分的理由。然而现实是，如果医学会的鉴定机构和鉴定人都实行执业注册制，鉴定人员队伍之庞大、鉴定人因科学技术的发展而导致专业的变化、细分而有易变性，让司法行政机关

9、无法管理。而未经司法行政机关鉴定行政许可，鉴定机构及其鉴定人又失去其法律上的合法依据，且是否存在中立性也饱受质疑。因此，鉴定人到底是实行职业制还是实行兼职制，就成了争论的焦点，也给医疗损害技术鉴定机制的构建带来了障碍。 二、鉴定的本质与职业鉴定人制的困境 （一）职业鉴定人的产生鉴定人产生于纠纷裁判的需要。无论是古代还是现代，从人类群居生活开始，就有人与人之间的交往，纠纷就一直与人们的生活、劳动相伴相随，从而有了纠纷解决的需求。由部落或者群体中“权威”者根据相关的评判规制对纠纷进行裁判，是维系社会稳定、调整人与人之间关系的一种有效方式。但是，随着社会的发展，人们对社会现象、生活事理认识的加深，尤

10、其是裁判纠纷的案例增加，无论是裁判者还是被裁判纠纷的利益攸关方，都会对某些裁判的依据产生质疑。然而，裁判者是人不是神，虽然最开始的裁判活动中裁判者会假借“神”的名义在裁判，但毕竟只是一种假借而已，实施裁判的仍然是人。裁判者不是万能的，他在进行裁判实践的过程中也在寻求如何做出有说服力的裁判，从而让当事人自觉遵守和履行其裁判结果，发挥其应有的约束效力。因此，执行裁判者就会寻找一些支持其作出裁判的依据，寻找一些令人信服的裁判手法。从古代的“神证”，到后来的“物证”、“人证”，4这些裁判方法无疑都是在这样的背景下产生的。随着社会进步，科技发展，人们对自然现象、社会现象的认识能力的提高，有的事情已经难以

11、用一般的裁判规则说清楚了，这时就需要引入更加权威、更加科学、更加令人信服的裁判依据。在这样的背景下，从事专门工作的人即鉴定人就被引入裁判工作之中。鉴定人进入裁判的领域是一种有效解决纠纷和争议的办法。允许具有科学知识的鉴定人进入法庭有一段悠久的历史。5利益启动是产生社会职业的直接动力，职业鉴定人也是在利益启动之下产生的。当然这里所讲的利益包括经济利益，也包括社会利益；既包括个人利益，也包括社会整体利益。有了社会需要，就有人从事满足这种需要的工作。尤其是从事这种专门的工作可以给从业者带来可观的收益时，便会有人脱离其原有的工作而专门从事为满足这一特定的社会需要的工作。在美国，专家证人的收费相当高，专

12、家证人的出庭费一般每小时300600美元。高额的报酬使得众多专业人士希望获得聘用而成为专家证人。在美国著名法律服务网站（aaalawaaa）上还有专家证人的分类广告，为数众多的各种各样的“专家”在上面刊登广告宣传自己。渐渐地，在英美等国家就逐渐形成了一个以出庭提供专家意见的职业专家证人群体。6大陆法系国家职业鉴定人出现的情况与此大体相似。 （二）鉴定结论的本质与科学要求1.从两大法系的立场看鉴定结论的本质与要求鉴定结论最终是为法庭服务的，因此，我们可以从两大法系对鉴定人的选任和鉴定结论的可采性审查方面来考察鉴定结论的本质与科学要求。在英美法系的专家证人制度之下，专家证人由控辩双方自行选择，但是

13、否能够站在法庭上以专家证人的身份作证，则需要接受法庭的审查。英美法系国家没有对专家证人资格设立具体标准，既无学历学位要求，亦无职称等级要求，而只是抽象地规定专家证人“在一定的知识、经验、技能、训练等方面应当具有优于常人的能力”。7对专家证人的资格审查是双方当事人在法庭辩论中通过交叉询问实现的，通过暴露对方专家证人资格上的瑕疵，从而达到阻止对方专家证人作证的目的。8对专 家证言科学性的审查，英美法系国家也规定了相应的抽象概括性的标准，而这个标准也在不断地变化和发展，由1923年的Fye标准走向1993年的Daubert标准。9Fye案所确定的鉴定方法和技术在相关科技领域被普遍接受才具有可采性的标

14、准，10而Daubert案11对“科学”和“知识”则提出了具体要求：（1）形成专家证言所依靠的科学理论和方法是否建立在可检验的假设之上；（2）形成专家证言所使用的科学理论和方法是否与现有的专业出版物中记载的内容相同；（3）有关该理论已知的或潜在的错误率情况以及该理论的研究标准；（4）指导相关理论的方法论及具体研究方法为相关科学团体所接受的程度。12专家证言可采性的判断，并不是直接考察专家证言是否正确，而是看专家所做的专家证言是凭空猜测和想象出来的，还是建立在科学的方法和程序之上的产物。大陆法系国家对鉴定人采用职权主义，对鉴定专家采取事先确定鉴定资格的方法来选任鉴定人。相关部门在制定鉴定专家名册

15、时，一般都非常重视专家的学历、职称、工作单位，因而更注重专家的权威性。只有在某个领域具有权威性的专家，才可能入选鉴定专家名册。13因此，大陆法系国家一般都有鉴定机构名册和鉴定专家名册，法庭遇有专门性问题需要聘请专家进行鉴定时，就会从鉴定专家名册遴选鉴定机构或者挑选鉴定人。2.从我国司法鉴定制度看鉴定结论的本质与要求我国实行混合制司法鉴定制度，鉴定人实质上已经扮演当事人的专家证人角色，14因而我国的司法鉴定实际上兼具了英美法系专家证人与大陆法系鉴定人制度的特点。从理论上讲，司法鉴定结论是以科学理论为依据、以科学方法和设备为手段形成的，具有科学性和专业性的特征。15从鉴定结论产生的过程来看，鉴定结

16、论是鉴定专家针对司法人员的委托，对案件中所涉及的专业技术问题所进行的专业性判断。鉴定结论的得出，必须要经历鉴定的启动环节（委托）、鉴定人的检查和分析环节、鉴定结论的提出环节。鉴定的启动环节，是处理案件的司法人员根据当事人的申请，就案件中的专门性问题决定启动鉴定程序；或者是司法人员在办理案件过程中遇有专业问题，依自己的知识和经验难以把握，依职权决定启动鉴定程序。司法人员在启动鉴定程序时面临两个重要的问题：首先，需要对拟提起鉴定的事项是专业问题还是法律问题进行判断，属于专业问题而非法律问题便可以确定启动鉴定；其次，在决定启动鉴定后，需要遴选鉴定机构和鉴定专家，因而司法人员对鉴定名册中的鉴定机构及鉴

17、定人的资格进行审查，挑选合适的鉴定机构和鉴定专家。鉴定人的检查和分析环节是鉴定结论产生过程中的核心环节。鉴定人要保证鉴定结论的科学性和准确性，首先需要设计和选择恰当的检查、鉴定方法；其次，对鉴定对象进行全面、客观而科学地观察、检查，并对检验结果加以记录，这其中可能会用到辅助的科学仪器和设备，以保证检查结果的准确和可靠；最后，对观察和检测得到的结果和数据，结合相关学科的理论和经验加以分析，提出鉴定人的科学分析意见。鉴定结论的提出环节是鉴定人在前期鉴定的基础上，汇总委托单位委托的鉴定事项、鉴定资料、观察检查结果和数据、结合专业理论和经验对专门性问题判断的意见，最终按照鉴定文书的书写要求，XXX正式

18、的鉴定文书。通过以上对鉴定的三个要素性环节的分析不难发现，三个环节中都是围绕科学知识和专业经验来进行的，无论是司法人员对鉴定机构、鉴定人的遴选，还是鉴定专家采用的鉴定方法、对专门问题的分析判断，乃至最终鉴定文书的撰写，都不例外。3.鉴定结论的本质与其对科学的要求综上所述，鉴定结论是否能够为法庭采用，取决于案件的审理法官，因而它只是一种证据。而法庭对鉴定结论的审查，是从鉴定人的资格和鉴定方法方面进行的，注重的是科学性。无论是英美法系的专家意见，还是大陆法系以及我国的鉴定结论，其本质都是相关领域的专家为法庭审理的案件所涉及的专门问题所提供的专业性意见，是专业人员运用其掌握的科学知识和实践经验，对涉

19、案专门问题所做的科学分析与解释，是专业人员的专业判断结论，其所解决的是对事实情况的科学认定而非法律认定。司法鉴定的本质是鉴定人在司法人员委托之下，运用自己所掌握的科学知识和经验，对案件中的专门性问题进行的科学分析和识别活动，司法鉴定结论的生命力在于其科学性。 （三）职业鉴定人的困境虽然，实施职业鉴定人制度可以增强鉴定结论的科学性，提高鉴定结论的法庭适用性。但是，职业鉴定人制度也有其固有的缺陷。职业鉴定人制度的缺点从其产生那天开始就存在。本来鉴定是具有某一个学科的专家对该学科领域的专门性问题进行专业分析和评价的活动，因此，鉴定的前提是该鉴定人必须是该领域的专家。但是，科学技术从来没有停止过发展，

20、而且最近几十年来随着电子信息技术的发展，科学技术的发展速度更是到了令人难以置信的程度。在科学技术飞速发展的今天，一个人要想始终成为某个领域的专家，他必须与这个领域保持着紧密接触，不断研究、解决新问题，不断接受新的知识，只有这样，他才能够“与时俱进”，只有这样，他才能避免将自己变成一个过时的专家。16然而，一个专门从事司法鉴定的职业鉴定专家，由于鉴定业务的关系而必然脱离了其原来从事的专业领域，不要说他去从事原来科学领域的研究工作，就是去学习该科学领域的新理论、新成果都变得不可能，这样，他的专家身份实际上在退化，其所拥有的专业知识随着科技的进步和发展而在一步一步老化、淘汰，终于有一天，他所拥有的科

21、学知识和经验已经落伍，这时他就不应该再是专家，他所作出的鉴定结论也就不再具有科学性。职业鉴定人难以避免地将会面临这样的命运。因此，职业鉴定人一般是从事那些传统的、成熟的、法庭求助机会多的鉴定项目或者鉴定领域。从这个角度说，职业鉴定人所从事的是熟练技术，跟医院里检验科化验人员的工作差不多，不同于医院里医师的工作。因而它也不是科学研究、科学创新活动。另一个方面，科学是一个无限的知识体系，科学门类五花八门。到目前为止，人类到底有多少个学科门类可能无人能够说清楚。早在20世纪50年代苏联学者凯德洛夫即对2500余门学科的分类问题做过细心研究。17现代社会日益复杂多样，社会分工日益细化，决定了越来越多的

22、领域需要专家提供证据，这是现代社会纠纷解决中的一个明显的特征。18 因此，从理论上说，任何一个科学门类的知识都可能为法庭审理案件涉及，尤其是在民商法高度发达的今天更是如此。进入20世纪以来，随着电子科学技术的发展，人类社会生活发生了深刻的变化，从而最终导致了私法上客体制度的不断重整与扩充。具体说来，以计算机和网络为代表的数字技术，以及光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等高科技的产生和广泛运用，将人类社会推进到一个崭新的经济时代，即知识经济时代，必然给以有形财产为主的传统客体制度带来巨大挑战。19因此，随着人类认识世界和改造世界能力的提升，随之而产生了越来越多的科学知识。过去

23、很多我们无法解释无法认知的现象，都可以用新兴的科学技术手段来解释。同时，随着新兴科学理论知识的产生，越来越多新兴科技成果会扩充到民法的权利体系范围中来。法官面对这些新兴的科学理论和技术，往往表现得一筹莫展，毫无认知能力。对这些新兴的科技问题，法官也只能求助掌握这些科学理论和技术的科学家。而在依法注册成立的鉴定机构中，在依法准许从事鉴定工作的鉴定人名册中，却很难找到掌握这些新兴科学知识和技术的人，因此，法官只能在鉴定机构名册和鉴定人名册之外去寻求帮助。具体地说，法官只能到不从事司法鉴定工作的高等院校、科研院所、科技研发机构乃至具有相当科技含量的经济实体中去寻求帮助，委托这些领域的科学技术人员进行

24、鉴定。尤其在一些新兴科学知识和技术刚出现的早期，法庭审理的案件虽然涉及这些科技理论，但是案件的数量并不多，无论如何也不可能有人专门从其所在的科技领域分离出来专门从事司法鉴定工作。这样，业余鉴定人员产生了。 三、医疗损害技术鉴定主体模式的选择 （一）医疗损害技术鉴定是否属于法医临床学的范畴医疗损害技术鉴定是否属于决定中规定应当纳入注册管理的“法医临床学”的范畴呢？回答也是否定的。法医学鉴定是指法医学鉴定人运用法医学知识和方法，按照司法、执法机关的送检目的和要求，在对需要鉴定的活体、尸体或物证进行科学的检验、分析、判断后所作出的鉴定结论。20由此可见，法医学鉴定的主体是法医学鉴定人，鉴定的对象是活

25、体、尸体或物证，鉴定的方法是运用法医学知识和方法进行检验、分析、判断。虽然，在法医学学科分类中，包括了法医病理学、法医物证学、法医临床学、法医毒物分析学、法医精神病学学科门类，但这其中的法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题，如损伤程度、伤残程度、致伤原因等方面的鉴定。邓振华在其法医临床学理论与实践中，将医疗事故技术鉴定纳入法医临床学鉴定的范畴中来了，但其内容主要还是医疗事故技术鉴定中的问题，并非目前的法医医疗问题鉴定。21即使是在法医临床学鉴定中，也不是每一个法医鉴定人都可以从事所有的法医临床学鉴定任务。比如，损伤时间的鉴定，一般的损伤形态学观察已经很难解决其中的问题了，需要运用酶组化、免

26、疫组化甚至超微结构的理论和技术，这就不是一般的法医可以胜任的。再比如有关虐待的鉴定，除了需要观察被鉴定人一般的损伤特征之外，可能还需要做进一步的专科检查，如眼科方面的检查。因为，在被虐待的儿童中，眼科方面的损伤是非常特殊的。医疗过错司法鉴定属于综合鉴定，它不仅是单纯临床医学鉴定过程，其中还包括对相关病历进行的文件检验、对损害发生时间、致伤方式的认定，对诈病、造作病（伤）的鉴别，以及医疗损伤参与度的确定等。医疗过错司法鉴定涉及医学、法律、法医学、赔偿等多学科鉴定，具有综合鉴定的性质。22这根本不是法医鉴定人能够胜任的工作。医疗行为鉴定不同于传统的法医学鉴定的最大特点，在于它既不是对尸体鉴定，也不

27、是对活体鉴定，更不是对物证鉴定，而是对行为进行鉴定。是对过去已经完成的也已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析。就鉴定的过程来看，首先是要重建整个技术行为发生的过程，也就是要将现在法官看不见、鉴定专家看不见的医疗行为全部再现出来。如何才能重建和再现具体争议病例中的临床医学技术实施的过程呢？这需要两个条件，一是重建人员应当具备相关临床学科的理论和知识，具有该学科的实际操作经验和经历。难以想象一个外行会重建出一个符合科学规律和真实情况的医疗过程。二是要有赖以重建医疗过程的证据资料，包括病历资料、当事人陈述、病理解剖资料、可疑医疗物品检验结果等。这个条件与鉴定人的关系不大，与鉴定委托单位提交的鉴定材

28、料有关。因此，医疗行为的重建，从鉴定的角度来看，最为关键的是鉴定人的素质和条件。其次，在医疗技术过程重建的基础上，对技术行为细节进行技术合理性、合法性分析。目前我国的诊疗技术规范、操作规程文本化的工作做得非常不好，成文的并且为学界所接受的诊疗技术规范、操作规程非常有限，大量的医疗技术没有成文化的规范。有成文化技术规范的，要求鉴定人充分掌握这些技术规范，没有成文化技术规范的，要求鉴定人要全面了解该技术领域中学界认可的习惯。这样，鉴定人才能够对医疗行为是否符合诊疗规范、技术规程加以剖析。从整个医疗行为的鉴定过程来看，这也不是法医可以胜任的。医疗侵权诉讼需要鉴定的事项，如果是患者死亡原因、残疾等级的

29、鉴定，毫无疑问当然应当由法医进行鉴定。而如果是对医疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行鉴定，本质上是对医疗技术活动进行技术分析和评估，这就不是法医可以胜任的了。甚至同一个临床医学学科下的两个亚学科中，其中一个亚学科的医务人员，也未必能够准确而科学地评价另一个亚学科的临床技术。这是当今科学技术飞速发展、专业化程度越来越高的必然结果。在科学技术高度发展的今天，专业呈细分化的趋势，在一个专业大类之下可以细分出许多小的专业，而各个小专业之间又有着各自的技术特征，“隔行如隔山”的说法在今天用于形容同一专业大类之下的小专业之间的差别一点也不为过。23参考资料：百通学术期刊发表网

30、bbb:/aaaqikan5aaa （二）医疗损害技术鉴定的临床专家是否应当实施注册管理鉴定结论的科学性保障主要取决于三个要素，一是目前科学界是否拥有可以解决法庭提出的专门性问题的科学知识和技术；二是鉴定人是否具有需要解决的专门性问题所涉及的科学知识和技术方法；三是鉴定人是否具有一般的鉴定活动所需要的鉴定能力。具备这些条件便可以实施鉴定，不具备这些条件，便不能实施鉴定。然而，目前的医疗损害鉴定的现实是，有一些法医鉴定机构并不具备这样的条件，但由于利益驱使而实施医疗损害鉴定，这不仅不能保证鉴定结论的科学性和准确性，还由于这些司法鉴定机构收费高昂而增加当事人经济负担。尤其在鉴定工作社会化之后，鉴定

31、正日渐成为一个高收入的行业的情况下，这样的问题表现得更为明显。这在英美国家已经有了这样的先例。为了承揽更多的业务，许多专家证人在广告中夸大自己的专业范围，将自己包装成一个通晓各种专业知识的万能专家。24而且，当前这些法医鉴定机构坚持强调，法医由于具有司法鉴定人资格而理所当然可以从事鉴定，而医学会不具备司法鉴定资格就不具备从事医疗损害技术鉴定的主体资格。有一些法律专业人士也持这样的观点。甚至有人认为，法医鉴定人虽然不具备医疗损害技术鉴定的能力，但是由于有鉴定资格而使得他从事医疗损害技术鉴定而合法；而医学会的临床鉴定专家虽然有鉴定的能力，但是由于没有鉴定的资格而使得其鉴定不合法。因而就存在医学会的

32、医学鉴定专家有没有必要进行司法鉴定人资格注册的必要，如果他不注册有没有鉴定资格？这里有必要研究一下决定的有关内容。从2005年10月1日决定实施以来，除侦查机关留有少量供自身侦查服务的鉴定机构外，司法鉴定机构及司法鉴定人管理均纳入了司法行政机关的管理范畴。因而对做出鉴定结论的鉴定机构或者鉴定人是否在司法行政机关注册，成了当事人及其代理律师在法庭上质证鉴定结论的焦点。事实上，决定本身规定的必须纳入司法行政机关行政许可和管理的鉴定只限于传统三大类：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定。25而这传统的三大类鉴定属于成熟的、法庭需求量比较大的鉴定项目，对这些鉴定项目采取职业化管理，有助于提升鉴定质量、

33、提高鉴定效率，从而更好地为法庭审判服务。从这个角度来看，全国人大常委会当初在制定决定时已经考虑到司法鉴定所涉学科的多样性、复杂性，因而并没有将司法鉴定整体都纳入到司法行政许可范围中来。如果我们过分强调司法鉴定机构的法定性，强调从事司法鉴定机构的单位或者人员必须要经司法行政机关“许可”，方可从事司法鉴定服务工作，必然会造成“拥有鉴定所需科学知识的人不能从事鉴定，没有鉴定所需知识的人可以从事鉴定”的这种“合法不合理”的尴尬。不过，遗憾的是，目前却有人曲解了全国人大常委会决定的立法宗旨，将司法鉴定纳入司法行政管理绝对化，这种观点有百害而无一利，必须要从理论界到实务界予以摒弃。医学，不是一门单一的学科

34、，而是一个复杂的综合体，它自身有着错综的内在“结构”，26形成了众多的一级学科、二级学科、三级学科，甚至更进一步亚学科。现代医学是一门发展中的科学，尤其是进入20世纪以来，医学的发展更为迅猛，分支医学学科、医学亚学科大量涌现。目前中华医学会拥有84个专科分会，就是在地方医学会中，专科分会也有达到72个之多的情况。27由于鉴定强调科学性，要保证医疗损害技术鉴定能够按照科学性的要求来完成鉴定，必然要按照各临床分支学科组建一支庞大的包含各个临床学科的临床专家队伍，才能保证鉴定得以完成。据悉，目前我国一般省级医学会组建的临床医学专家库的人数都已经达到了1500人左右，有的省医学会医疗技术鉴定专家库的人

35、数还要多。这么庞大的一支鉴定队伍，如何实施司法行政机关的注册管理？同样，这么复杂的学科体系中，同样存在“隔行如隔山”的现象，不同亚学科之间的医学专家，对彼此的理论和技术并不了解。在这样一个复杂而日新月异的学科综合体中，鉴定专家处于一种动态的变化之中，而且鉴定专家已经拥有的知识随时可能有老化或者淘汰的可能，如果医疗损害鉴定专家实施注册管理，经注册的鉴定专家当然就成了职业鉴定人，那么他们能够胜任其他的法医临床学鉴定工作吗？即使真有临床专家愿意做专职的鉴定人，专门从事司法鉴定工作，由于其脱离了原来的临床工作岗位，要不了多久其所掌握的临床医学知识和经验就会过时，其最终难免被法庭淘汰的命运。 （三）医疗

36、损害技术鉴定主体执业状态的选择兼职化站在20世纪思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的实施认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定法。28可以预言，随着社会的发展，科学的进步，法庭对鉴定结论的需求和依赖会越来越多，司法鉴定结论的科学性将会越来越受到关注，越来越多的新兴科学理论和技术应当也必须要引入司法鉴定领域。因此，我们应当树立一种开放的理念，本着司法鉴定为司法服务的宗旨，以方便诉讼提供科学准确的鉴定结论为目的，构建一套全新的开放式的兼具职业鉴定人、兼职鉴定人和临时聘任鉴定人的司法鉴定人管理机制，而不是单一的执业注册制的职业化鉴定人管理体制。专门的鉴定机构和职业化的鉴定人必须依法设立