浅析公诉部门适用刑事和解不诉制度

1、浅析公诉部门适用刑事和解不诉制度应注意的问题 公诉科 何志英 当前，在贯彻宽严相济的刑事政策过程中，一些地方的检察机关也开始探索运用刑事和解的方法来处理案件，以化解加害人与被害人之间的矛盾，在探索被害人、加害人合法权益的双向保护方面作出了有益的尝试。同任何事物一样，刑事和解也具有两面性，一方面表达着多层次的积极价值，有着广阔的发展前景，另一方面又含带着天生的制度性隐忧，引发实际操作的困难。适用刑事和解不诉制度是检察机关公诉部门在贯彻宽严相济刑事政策中运用刑事和解的重要举措。在探索过程中也存在很多值得探讨的空间，下面笔者结合公诉部门在运用刑事和解不诉制度中存在的问题谈谈个人浅见。一、严格把握刑事

2、和解的范围和条件一是正确理解刑事和解不诉制度的内涵。所谓刑事和解不诉制度，是指在轻微刑事案件中，犯罪嫌疑人能积极主动地认罪、抱歉、作出经济赔偿，并取得被害人及其家属谅解，双方达成刑事和解协议，经检察机关确认后，作出不起诉决定。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；加害人主动抱歉悔罪、积极履行赔偿使其在刑事责任处置过程中能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可获得双重补偿，而加害人则可赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重时机。刑事和解是被害人和加害人之间为利益最大化而选择的案件解决方式

3、。审查起诉阶段是检察机关启动刑事和解的最正确时期，审查起诉阶段已将犯罪事实查清，其原因、后果、责任等泾渭分明，只要符合和解案件范围规定，进行和解有依据，有基础。另外从时间上看，案件到审查起诉阶段，离案发已有一段时间，双方的情绪均已趋于平和，有了和解的心理条件；而且在这一阶段，双方均有聘请律师的权利，可以面对面地展开平等、理性的对话与协商，有利于和解协议的达成。在审查案件中一旦发现可适用或可选择适用刑事和解的案件，应该主动询问双方当事人是否愿意接受和解。如果双方都愿意，应该立即着手进行。 二是确定刑事和解不诉范围应做到“有法可依”。检察机关在适用刑事和解过程中，应就现有的法律制度中尽量找到刑事和

4、解运行的依据，做到“有法可依”。刑事诉讼法第172条、最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>假设干问题的解释第200条中规定的法官调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼抱歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施，都具有刑事和解的制度特点。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的告诉才处理的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不起诉的规定，在一定意义上说也已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。最高人民检察

5、院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的假设干意见中明确规定：对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼抱歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。2008年8月广东省高级人民法院、广东省人民检察院制定了关于刑事诉讼中适用和解的指导意见以下简称刑事和解指导意见。这些规定为刑事和解提供了法律依据和实践指导。刑事和解与相对不起诉制度有着本质的内在联系。刑事和解微罪目的在于加害人积极赔偿损失后获得被害人谅解，重新回归社会，也即相对不起诉。因而，二者之间具有相同的法理基础和形式要素。这样，只要在法律上作出补充性规定或在司法解释中进一步

6、明确具体规则，即可实行。刑事和解不诉制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，而且是一种内在的恢复，有别于以往那种“打击求和谐”的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。因此，检察机关要积极试行刑事和解。但在目前实践阶段，要考虑

7、社会的承受能力，要围绕上述有关依据制定刑事和解的范围，不应随意扩大。刑事和解指导意见第三条规定“刑事和解适用于侵犯公民人身权利、财产权利犯罪的案件和部分其他有直接被害人的案件。具体包括：一因婚姻、家庭矛盾或者民事纠纷引起的人身伤害、侵犯财产案件；二告诉才处理的案件；三过失犯罪的案件；四未成年人、老年人、残疾人、怀孕妇女等特殊人群犯罪的案件；五其他经人民法院、人民检察院审查认为和解处理不至于产生不良社会影响的案件。”该意见同时规定了“恐怖犯罪、黑社会性质犯罪、渎职犯罪，危害后果特别严重、影响特别恶劣的过失犯罪，以及累犯不适用刑事和解”。以上刑事和解适用范围由于包括不诉和起诉的案件，因此范围较广泛

8、，规定也比较笼统，在实践中可能会出现操作不一的现象。笔者认为，公诉部门应在该意见规定的范围基础上，结合相对不起诉制度的相关规定，确定刑事和解不诉的范围。犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的；犯罪嫌疑人系过失犯、初犯、偶犯的；犯罪嫌疑人系未成年人、老年人或者在校学生的；被害人有明显过错的；案件由亲友、邻里、同事或者同学间等纠纷引发的这几种情形的，可作为刑事和解不诉适用的范围。三是严格确定刑事和解适用条件。对刑事犯罪的起诉是国家赋予检察机关的公权，并不因为被害人自己选择放弃，就可以不行使。如放任被告人与被害人自由和解，也有可能导致这一宽严相济的刑事政策被滥用，从而无法有力打击犯罪。为此，

9、应严格明确规定刑事和解条件，只有在满足四项条件的前提下，才有可能适用刑事和解不诉制度：一是犯罪嫌疑人必须如实供述自己的犯罪行为，真诚表示悔罪，这是适用刑事和解的基本前提；二是适用案件必须是轻微刑事案件，这是案件适用的范围；三是双方当事人必须出于自愿，特别是被害人同意和解的意思表示必须真实，这表达了当事人意思真实原则；四是被害人对加害人所做的赔偿必须满意，在此情况下，有无赔偿已经成为是否适用和解制度的重要决定因素。刑事和解的适用应由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人向检察机关提出，公诉部门在接受提请后，应当从以下方面审查是否符合刑事和解不诉制度的相关规定：加害人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿

10、意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，以及侦查部门的倾向意见。经审查，如果符合规定，即适用刑事和解不诉制度；如果不符合规定，按照正常公诉程序进行处理。 轻微刑事案件和解不诉制度作为对于刑罚制度的一个重要探索，它在节约诉讼资源、有效化解被害人与犯罪嫌疑人之间的敌对情绪，促进社会和谐稳定方面有着重要的作用，但是我们也不能无视它在现实适用过程中可能出现的弊端，只有严格按照适用条件，把握好尺度，才能到达预期目的，才能实现法律效果与社会效果的有机统一。二、在适用刑事和解不诉过程中正确解决出现的问题刑事和解不诉制度作为贯彻宽严相济刑事政策的重要举措，这是一项自下而上的探索，具有创新性和生命力，同时

11、也存在很多值得探讨的空间。在积累珍贵经验的同时，一些问题也摆在我们面前：被害人漫天要价怎么办？当事人反悔怎么办？和解违反自愿原则怎么办？这些问题关系到当事双方的权益，也关系到刑事和解政策的未来走向一是赔偿问题令刑事和解制度有可能被虚置化。适用刑事案件和解制度的一个重要条件就是犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其法定代理人就赔偿、补偿等事项协商一致，并且已经按照刑事和解协议书、刑事和解调解书实际履行，或者提供有效的履行担保。在此情况下，有无赔偿已经成为是否适用和解制度的重要决定因素。这样容易出现两种情况：一种是对于那些没有能力支付赔偿金的犯罪嫌疑人，刑事案件和解制度的适用就成了问题，导致只对家庭条件优

12、越的犯罪嫌疑人适用而将家庭经济条件差的犯罪嫌疑人排除在外的情形，从而出现不平等局面。在此情况下，刑事和解制度的实行过程中一旦出现偏差，无异是在激化社会矛盾，使人们对于不同社会阶层在违反法律时是否会出现同罪异罚的争论更加外表化，作为现代法治基础的“法律面前人人平等”的基本原则也将受到质疑。一旦社会公众对于法律的公平正义产生疑心，我们建设法治社会的努力也最终会成为泡影。另一种是出现被害人漫天要价的情况，加害人迫于无钱无法和解或迫于无奈只好答应，由此也容易产生被害人反悔等新的矛盾。漫天要价很多发生在未成年人犯罪案件中，加害人家长往往为了让孩子免除刑事处罚，不惜任何代价。被害人家长抓住他们这一软肋，经

13、常狮子大开口。而作为中立方的检察机关，为遵循自愿原则，又不好对此干预太多。如何不会因赔偿问题令刑事和解制度有可能出现被虚置化的倾向？对刑事和解不诉制度进行合理化设计是防止这一现象出现的关键。在制度设计时，应当注意到，经济赔偿是通常结果但不是必须的结果。在调解过程中，调解人如何发挥作用至关重要。在涉及经济赔偿时，调解人应根据案件实际情况和加害人的具体经济条件，向被害人提出多种选择方案；如果被害人执意要求赔偿超过加害人支付能力的金钱数额，调解人应向其阐明利害关系，予以劝说；如果被害人仍固执己见，则不适用刑事和解，案件进入诉讼程序，但对未成年犯量刑时，应着重贯彻保护原则。目前有的检察机关对刑事和解的

14、重要环节赔偿金额基本参照刑事附带民事诉讼的标准，一般相当或高于法院判决后的赔偿数额。如何防止漫天要价？不能让被害人和加害人来主导，公诉部门应该适度介入，尤其一方漫天要价时，公诉部门更应该发挥主动作用，将其制止。但是刑事和解的灵魂是让双方倾诉、沟通、交流，从而修复已遭到破坏的社会关系，而不是以经济赔偿为中心。因此公诉部门应着力创造条件让双方进行交流。许多被害人关心的并不是对加害人的刑事惩罚，他们真正关注的，除了物质损失的补偿外，更多时候是对其精神伤害的抚慰。“因此调解机关在关注经济赔偿的同时，更应该关注被害人的精神需要，防止赔钱等于一切的错误观点。二是由于一方的反悔令刑事和解付之东流。有检察机关

15、对这个问题作过专门研究，发现当事人反悔主要有三种情形：第一，加害人欺诈。加害人制造假象骗取被害人信任并与之签订协议，得到司法机关的从轻处理或者不处理以后，要么表现为故意拖延或者不履行和解协议，要么表现为事后嚣张刺激被害人。这样令被害人觉得自己人身安全没有保障，到处申诉，刑事和解的效果几乎等于零了。对于这种情形，由于加害人本质上违反了适用和解的基本前提，即加害人真诚悔过，而且未消除加害人的人身危险性和社会危害性，如果出现反悔，应当撤销原来的和解决定，重新提起公诉；第二种情形是被害人欺诈。这表现为被害人外表上谅解了加害人，经济赔偿到手后又反悔了，要求司法机关继续追究加害人的刑事责任。对于这种情形，

16、公诉部门应当驳回被害人的反悔请求，维持已经作出的和解决定。因为被害人的欺诈行为，违反了道德，也浪费了司法资源，甚至可能是一种违法行为，不能予以支持；第三种情形是被害人迫于外界压力，违心作出了同意和解的意思表示，一旦恢复自主意识，就向司法机关提出反悔。无论压力来自加害人还是非加害方，都违反了刑事和解自愿原则，应该撤销不诉决定，重新提起公诉。要从根本上解决当事人反悔的问题，最终还得从法律上确认和解协议的法律效力。加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立民事中的单务合同，法律应当赋予和解协议类似民事诉讼中调解书的强制执行力。协议赔偿的性质，应该视为加害人基于道德义务的赠与合同行为，而且一经达成协议，无论

17、是否已经交付，均不得主张撤销或者拒绝交付。另外要减少当事人的反悔，还应该发挥律师的专业优势，让其介入刑事和解。双方当事人接触可能情绪比较激烈，矛盾容易激化，由律师来处理可能和解效果会更好些。三是意思真实受到影响，违反自愿原则。在人际关系浓厚的中国社会，如何防止加害人通过种种途径、采取种种不当甚至违法措施影响受害人，迫使其“自愿”？在我国现行的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或伪证的现象不在少数。这种对被害人的不尊重与我国传统文化中的人情关系网络有着悠远的联系。一旦进入一个开放式的纠纷解决机制，被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络

18、对被害人的潜在危险也会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人保护问题也许将成为刑事和解实践面临的重大难题。现有刑事司法体制与司法资源是否能够为被害人尊重价值的保护起到应有作用？应当说，这种作用是有限的，因为现行的刑事司法体制是以犯罪者为中心设计的，其基本价值取向是诉讼效率，有限的司法资源基本消耗在对犯罪者的追诉中。改革现有的司法体制、增强对被害人的保护，将是我国刑事和解实践未来发展的基本条件。目前，公诉部门在实施刑事和解不诉前应当向被害人和加害人宣布，如果加害方采取不当甚至违法措施影响受害人，迫使其“自愿”，一经发现或者由被害人提出，将撤消和解，进入刑事诉讼程序并在量刑时作为酌定情节

19、，如此可加大加害方的成本，使其不敢贸然行事。刑事和解指导意见第十一条“当事人达成和解协议后，在案件审结前又反悔的，人民法院、人民检察院应当依法对案件作出处理。当事人在案件处理后又反悔的，不予准许”，该意见对在刑事和解过程中出现当事人反悔情形作出了规定，但却对反悔的例外情形即案件处理后，发现和解协议违反自愿原则的该怎么处理没有相关规定。笔者认为，指导意见应该规定“在案件处理后，人民法院、人民检察院发现刑事和解协议的签订违反自愿原则的，应该撤销和解和原处理决定，重新依法对案件作出处理。对于犯罪嫌疑人、被告人采取违法措施迫使被害人签订和解协议的，量刑时作为酌定从重处罚情节。以上规定，人民法院、人民检

20、察院在实施刑事和解前应当向被害人和犯罪嫌疑人宣布。”三、检察机关公诉部门在刑事和解中的角色问题在法无明文规定的现实中，检察院在刑事和解中适合充当什么角色？牵线人？主持者？中立人？关于调解人，在学界和实务界存在意见分歧，有的认为公检法都可充当，有的认为应由法院来充当，有的认为应由检察院来充当，有的主张应由社会机构来充当。实务界则多认为检察机关不应成为刑事和解的调解人。笔者也持这种意见。在公诉活动中，追诉机关与作为相对方的被追诉人诉讼地位是不平等的，追诉机关的优势地位决定了其在刑事和解中拥有启动权和决定权。而笔者认为：刑事和解是加害人以认罪、赔偿、抱歉等方式寻求被害人对其的谅解，从而达成和解协议。

21、检察机关在刑事和解中只能促成和解，而不能替当事人作决定或者强迫当事和解，必须充分尊重当事人的意愿。即使和解协议不能达成，也不能以监禁等要挟当事人，而只能依法处理。决定检察机关公诉部门不能成为刑事和解的调解人，主要因素有：一是检察机关的特殊地位和作用决定。检察机关在刑事案件处理中既是司法机关，但更重要的是检察机关是国家的法律监督机关，这是宪法和法律赋予检察机关的特殊权利。检察机关还要监督刑事和解协议结果并将其纳入司法裁决中，检察机关既当运发动又当裁判员，司法公正很难保证；二是从共同追诉犯罪的角度来说，检察官和被害人是密切配合的共同体，在调解民事赔偿中会不自觉站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿

22、调解带有强制性色彩；三是当前检察机关普遍存在人员少、任务重的问题，从检察机关的工作任务情况来看，也不宜成为刑事和解的调解人。进行刑事和解因为要约人、开会研究、等人进行和解、宣布处理决定，这无形增加了工作量。刑事和解指导意见第十条“犯罪嫌疑人、被告人因担忧被害人或其近亲属反悔，要求将现金、存折、有价证券等给付标的物暂时交给人民法院、人民检察院保管，待案件审结后再转交给被害人或其近亲属的，人民法院、人民检察院可给予协助。”笔者认为让人民检察院保管当事人的现金等标的物也不妥，人民检察院不应插手包括保管标的物在内的刑事和解的调解。笔者认为，此类案件的调解应委托给人民调解委员会。检察机关公诉部门应该做的只是及时向当事人告知权利，对调解协议进行全面审查，监督调解过程，作出处理决定。由人民调解委员会来充当调解人主持受害人和加害人就伤害的补救措施及对加害人刑事责任的谅解来共同协商达成和解协议，最能实现契约意思自治的精神。理由是：1、根据人民调解委员会组织条例的规定，人民调解委员会是一个基层群众自治组织，其任务是调解民间纠纷，其具有广泛的群众基础和亲和力，由其主持和解易于形成真实的意思表示。2、人民调解制度自新中国成立以来就得到党和国家高度重视，人民调解委员会不断发展壮大，目前已遍布全国