合资企业合同中的法律问题

1、合资企业合同中的法律问题三、合资企业合同中的法律问题 根据中外合资经营企业法实施条例 (以下 简称合营企业条例)第 11 条的规定：“合营企 业合同应当包括下列主要 内容“ 1合营各方的名称 、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名 、 职务、国籍； 2合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模； 3 合营企业的投资总额，注册资 本，合营各方的出资额、出资比例、 出资方式、 出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定； (4) 合营各方利润分配和 亏损分担的比例 ； 5合营企业董事会的组成、 董事名额的分配以及总经 理、副总经理及其他高级管理人员的职责 、权限和聘用办法； (6 )采用的主

2、要生产设备、生产技术及 其来源； (7 )原材料购买和产品销售方式； 8 财务、会计、审计的处理原 则； ( 9)有关劳动管理 、工资、福利、劳动保险 等事项的规定；(10) 合营企业期限、解散及清算程序； (11) 违反合同的责 任； (12 )解决合营各方之间争议的方式和程序 ；(13) 合同文本采用的文字 和合同生效的条件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。”( 一)合营企业的投资总额和注册资本条款 合营企业的投资总额 (含企业借 款) ，是指按照合营企业合同、章程 规定的生产规模需要投入的基本建设资金 总额，应为合营各方认缴的 出资额之和。根据合营企业条例第 21 条规

3、定，合营企业注册资本的增加和减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构 批准，向登记管理机构办理变更登记手续。1987 年 2 月 17 日国家工商行政管理局颁布关于中外合资经营 企业注册资本与额比 例的暂行规定，明确规定了合营企业注册资 本与投资总额之间的比例。合营企业注册资本与投 资总额的比例，应当遵守如下规定：（1） 合资企业的投资总额在 300 万美元以下（含 300 万美元）的， 其 注册资本至少应占投资总 额的 7/10 。（ 2）合资企业的投资总额在 300 万美元以上至 1000 万美元（含 1000 万美元）的，其注册资本至 少应占投资总额的 1/2 ，其中投资 总额在 420

4、 万 美元以下的，注册资本不得低于 210 万美元。3合资企业的投资总额在 1000 万美元以上至 3000 万美元 含 3000 万美元的 , 其注册资本 至少应占投资总额的 2/5 ，其中投资总 额在 1250 万 美元以下的，注册资本不得低于 500 万美元。（ 4 ）合资企业的投资总额在 3000 万美元以上的，其注册资本至少 应占投 资总额的 1/3 ，其中投 资总额在 3600 万美元以下的，注册资 本不得低于 1200 万美元。中外合资经营企业增加投资的 , 其追加的注册资本与增加的投资 额的比 例，应按本规定执行。 中外合资经营企业如遇特殊情况，不 能执行上述规定， 由商务部会

5、同国家工商行政管理总局批准。（ 二）合营各方的出资1. 出资方式合营企业条例第 22 条规定：“合营者可以用货币出资，也可 以用建 筑物、厂房、机器设备或 者其他物料、工业产权、专有技术、 场地使用权等 作价出资 。以建筑物 、厂房、机器设备或者其他物 料、 工业产权、专有技 术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的 原则协商确定，或者聘请合 营各方同意的第三者评定。”根据该条 规定，投资者可以以现金、实物、工业产权、专有技术及土地 使用 权等作为出资。基本上可以分为两种类型 : 现金 出资和非现金出资。 其中，非现金出资包括 实物、工业产权、专有技术、土 地使用权等 方式。工业产权、专有

6、技术的出资方式 ' 由于其具有时间 性、价值 不稳定和不易计算等特性 ,我国基本上采取限制态度 。我国法律规定 ， 作为 外方出资的工 业产权或者专有技术必须符合下列条件之一 : 能 显著改进现有 产品的性能、质量，提高生产效率；能 显著节约原材 料、燃料、动力。2. 出资比例中外合资经营企业法 （以下简称合营企业法 ）第 4 条规定， 在 合营企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于 25% 。 对于外国投资者出资比例低于的企业，在企业税收方 面视同于一般 内资企业。国家税务总局关于外国投资者出资比例低于 25% 的外商投资企 业税务 处理问题的通知（国 税函 2003 42

7、2 号）中规定，外国 投资者实际出 资比例低于 25%的新办外商投资企业（以下简称 “外 资低于 25% 企业”） 适用税制一律按照内资企业处理 , 不得享受外商 投资企业税收待遇。但国 务 院另有特别规定的除外。外资低于 25% 0 企业办理税务登记一律按照内资企业处理。但国务院 另有特别规定 的除外。出资期限 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定 （以下简称出资 规 定第 4 条规定，合营各方 应当在合营合同中订明出资期限，并 且应 当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资 。合依照有关规定发 给的出资证 明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案 。合营 中 规定一次缴清出 资的，中、

8、外投资各方应当自营业执照签发之日 起 6 个月内缴清 ; 合缴付出 资的，投资各方第一期出资不得少于各自 认缴额的 15% ，并且应当在营业执 3 个月内缴清。出资规定的补充规定对合营各方的出资期限也做了规定。 对通 过收资产或 股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投 资企业营业执 照颁颁发之日起 3 个月内支付全部 购买金。对特殊情 况需要延长支付者，经 审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起 6 个月内支付购买总金额的 60%0以上,在 1 年内付清全部购买金，并 按实际缴付的出资额的比例分配收 益。 控股投资者在付清全部购买 金额之前，不能取得企业决策权，不得将其 在企业中的权益

9、、资产以 合 并报表的方式纳入该投资者的财务报表。中外合 资经营企业的投 资者均须按合同规定的比例和期 限同步缴付认缴的出资额。 因特殊 情况不能同步缴付的，应报原审批机构批准，并按实际缴付的出 资 额 比例分配收益。2006 年 1 月 1 日施行的新公司登记管理条例第 20 条明确规 定, 外 商投资的有限责任公司 的股东首次出资额应当符合法律 、行政 法规的规定， 其余部分应当自公司成立之日起 2 年内缴足， 其中， 投资公司可以在 5 年 内缴足。也就是说，外商投资的有限责任公司出 资缴纳应该符合新公司法 的要求。4. 出资额欠缴的责任出资规定第 6 条至第 9 条规定了合营各方出资额

10、欠缴的法律责 任。如 果合营各方欠缴出 资额，将会产生两方面的法律责任： 第一, 行政责任。合 营各方未按合营合同约定和法律规定出资的 ， 工商行政管理机关应当会同 原 审批机关发出通知，要求合营各方在 一个月内缴清出资。未按照前款规定的通 知期限缴清出资的 , 原审批 机关有权撤销对该合营企业的批准证书。批准证 书撤销后，合营企业 应当向工商行政管 理机构办理注销登记手续 , 缴销营业 执照 ，并清理 债权债务 ; 不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政 管理机 关有权吊销其营业执照，并予以公告。第二，违约责任。合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者 缴清其 出资的，即构成违约。 守

11、约方应当催告违约方在一个月内缴 付或者缴清出资。 逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放 弃在合 营合同中的一切权利，自动 退出合营企业。守约方应当在逾期后的一 个月内，向原审批机关 申请批准解 散合营企业，或者申请批准另找 合营者承担违约方在合营合同中的权利和义 务。守约 方可以依法要 求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。（ 三）合营企业的股权转让 关于合营企业股权转让的问题，合营企业条 例第 20 条明确 规定，合营一方向第三方转让其 全部或者部分股权的，须 经合营他 方同意，并报审批机构批准 ，向登记管理机构办理变更登记手续 。 合 营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优

12、先购买权。合营一 方向 第三方转让股权的条 件，不得比向合营他方转让的条件优惠。 违反上述规定 的 , 其转让无效。（ 四） 合营各方利润分配和亏损分担的比例 合营各方按照注册资本比例 分享利润和分担风险，即亏损。 合营企业条例第 76 条规定了合营企业利 润分配原则，即合营企 业按照外商投资企业和外 国企业所得税法缴纳所 得税后的利润 分配原则如下： 1 提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；（ 2 ）储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本 , 扩 生产；（3）提取上述 1中三项基金后的可分配利润，董事会确定分 配的， 应当按

13、合营各方出资比例进行分配。（ 五）管理和控制 管理和控制条款是合营合同中最重要的条款之一 。管 理和控制条 款制定得好 , 一方面可以使 企业经营管理有序、高效进行 , 从而 直接 推动企业的发展 ; 另一方面还可以防止合营一方侵害另一 方的利益， 从 而实现各方利益的平衡。与新公司法的规定相比较，我国合营企业的公司治理结构与 公司控 制权规则非常特殊。根 据合营企业条例规定 , 董事会是合 营企业的最高 权力机构，决定合营企业一切重大问题。董事 名额的 分配由合营各方参照出 资比例协商确定。董事的任期为 4 年，经合营 各方继续委派可以连 任。董事 长是合营企业的法定代表人。董事会 定期召开

14、董事会会议，对合营企业重大事 项做出表决。新公司法规定的有限责任公司最髙权力机构是股东大会 , 执 行机构 是董事会 , 监督机构是 监事会；由股东按出资比例行使表决权； 公司总经理、 副总经理由公司董事会聘任或者解聘。而合 营企业仅 有董事会的机构设置， 没有公司法中的股东会、监事会机构设置，公 司决策机制较为特殊。 公司 法第 46 条规定，董事任期由公司章 程规定，但每届任期不得超过 3 年， 并未如合营企业条 例对任 期做出时间上的强制性规定 。由于合营企业的 特殊治理结构与控制权 分配规则是法定 的，所以在起草合营合同时要重视管 理和控制条款 的安排。（ 六）合营企业的期限、解散及清算程序 依照中国有关举办中外合资经营 企业的法律 ，属于国家规定鼓励 和允许投资项目的，合营各方 可以选择在合 同中约定合营期限或不 约定合营期限 ; 但是，如果属于从事下列行业或者情 况的，合 营各方 应当依照国家有关法律法规的规定，在合营合同中约定经营 期限 : 从 事服务型行业的，从事 土地开发及经营房地产的，从事资源勘探开 发的，从事国