债权人代位权制度的理解与适用

1、债权人代位权制度的理解与适用一、债权人代位权的概念和特征 债权人代位权的最初雏形见于1992年最高法院关于适用若干问题的规定第300条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。此外1998年最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）也作了相应规定，但是这些都不完整，1999年合同法实施以后，完整的债权人代位权制度正式确立，它突破了传统民法债的相对性原则，为充分保障债权人债权的实现，化解“三角债务”，节约司法资源，提供了法律保障。我国合同法第

2、73条规定，所谓债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。该规定为债权人的债权增加了一项新的法定权能，该权利具有以下特征： 1、代位权依附于债权而存在，随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭，也就是说不存在无债权的代位权。 2、代位权针对的是债务人的消极不作为，即债务人不积极实现自己的债权情况下，债权人才可以行使代位权，如果债务人已经通过诉讼或仲裁途径实现自己的债权，则债权人不能对其行使代位权。 3、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，是债权人向次债务人（债务人

3、的债务人）提出请求，而且是直接要求次债务人向债权人清偿债务，而不必通过债务人转付。 4、代位权的行使必须通过诉讼途径行使，根据合同法第73条规定，代位权只能通过向法院诉讼方式行使，明确排除了仲裁等其他行使途径。 二、代位权的客体和范围 代位权的客体是指代位权行使的对象，也就是说债权人的代位权，应针对债务人的哪一些权利行使，代位权客体在理论上比较宽泛，似乎只要不是专属于债务人自身的权利都可以作为代位权的客体。但是代位权突破了传统合同的相对性规则，对第三人产生了约束力。因此最高法院在司法解释中作了限制性规定，仅限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。结合债的种类，应当理解为合同之债，不当得利之债、无

4、因管理之债、侵权之债中具有金钱给付内容的到期债权。 关于代位权的范围，合同法第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，这里所指债权数额包含两层含义，一是债权人与债务人之间的债权数额。二是债务人与次债务人之间的债权数额。结合最高法院合同法解释（一）第21条规定，正确理解应当是当前者大于后者时，以后者为代位权范围，当前者小于后者时，以前者为代位权范围，否则超过范围部分法院将不予保护。 三、代位权的行使要件 根据最高法院合同法解释（一）第11条规定，代位权的行使须符合以下要件 1、债权人对债务人的债权必须合法、确定，而且已届清偿期。 债权人对债务人的债权合法应作扩大理解。既包括债权人与债务人

5、之间的债权合法也包括债务人与次债务人之间的债权合法，否则都不能行使代位权，因为非法的债权债务关系本来不受法律保护，不能因为代位权制度将两份债权缩为一体，误将非法债权合法化。 债权人对债务人的债权必须确定是指债务人对债权人的债权没有异议，这方面司法解释未作详细规定，它也有两个层面上的意思：一是债权人与债务人之间债的关系，二是债务人与次债务人之间债的关系。根据审判实践，前者要求必须确定，后者不一定要求确定，因为在前者不确定的情况就仓促将次债务人拉入诉讼，将使次债务人难以正确行使抗辩权，或使次债务人陷入无关的诉讼而损害次债务人的利益。而对后者并不要求十分确定，一来次债务人在诉讼中会主动抗辩，二来减轻

6、债权人的举证责任，便于债权人代位权的有效行使。 债权人对债务人享有债权必须到期，既包括债权人与债务人之间债权到期，也包括债务人与次债务人之间债权到期，如果有一项债权没有到期，均不能行使代位权，否则将会损害一方当事人的期限利益。 2、债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，怠于行使到期债权是指债务人应当行使而且能够行使权利却不行使。根据合同法解释（一）第13条规定，怠于行使限定为债务人不以诉讼或仲裁方式及时向其次债务人主张债权，这种限制性解释主要是便于司法操作，因为债务人是否以非诉讼或仲裁方式主张债权，债权人很难举证，将影响代位权的正常行使。 债务人怠于行使期债权对债权造成损害主要包含以下三

7、方面含义： 第一、债权人对债务人的债权已经到期，前面讲过，未到期债权不能行使代位权。 第二、债务人不能及时履行清偿义务，即债务人的现有资产不能履行清偿义务。 第三、债务人不能及时履行清偿义务与其怠于行使到期债权有一定因果关系。 上述三层含义概括起来就是债务人现有资产无力清偿已到期的债务。但却又不积极行使对次债务人的债权，至使债权人的权利不能实现，对债权人构成实质性损害。 3、债务人的债权不是专属债务人自身的债权 合同法第73条规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利，最高法院合同法解释（一）第12条将该规定进一步解释为“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权

8、和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。对此可作5种分类理解： 第一、基于人格关系产生的利益以及人身伤害的损害赔偿。比如债务人因人身伤害享有的损害赔偿请求权，债权人不能代位行使。 第二、基于身份关系产生的利益。如基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系等产生的给付请求权。 第三、基于劳动关系产生的利益，如退休金、劳动报酬、养老金、抚恤费等，但债务人基于劳务合同所享有的债权除外。 第四、人寿保险金。因为人身保险与人的身体有密切联系。所以不能成为代位权的客权，但财产保险金除外。 第五、其他不得扣押的权利。如救济金、抚恤金以及执行过程中所保留的基本生活费及

9、生活必需品。因为这些权利直接关系到债务人的基本生活和生存，在有关执行的相关规定中，将这些权利都排除在强制执行标的之外，当然也不能作为代位权客体。 值得注意的是，合同法该条规定不能作为代位权的客体，仅指债务人对次债务人的债权具有人身属性，而不包括债权人对债务人的债权具有人身属性，也就是说债权人对债务享有债权具有人身属性，不影响其正常行使代位权。 四、代位权的诉讼管辖和诉讼主体 关于债权人代位权诉讼管辖的确定，最高法院合同法解释（一）第14条规定代位权诉讼由被告所在地法院管辖，这里的被告所在地应当限定为次债务人所在地，因为次债务人是实际承担义务的被告，由次债务人所在地法院管辖符合民事诉讼管辖的一般

10、原则。 关于代位权诉讼中当事人的诉讼地位即诉讼主体问题，债权人作为原告毋庸置疑，债务人与次债务的主体地位，司法实践中作法不一，有的将债务人与次债务人作为共同被告，有的以债务人为被告，次债务人为第三人。根据代位权诉讼的性质，正确的诉讼主体应当是债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人。合同法解释（一）第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人，笔者认为，这的“可以”应改为“应当”，因为债务人不参加诉讼，不便于法院查明确定的债权，且影响次债务人的合理抗辩。但是债务人的诉讼地位究竟是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人

11、，合同法及司法解释没有明示，观其文义似乎是无独立请求权第三人，即债务人无权提出独立的诉讼主张。笔者对此有不同理解，具体将在下文论述。 五、代位权行使的法律后果 根据合同法解释（一）第20条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。该规定似乎很完整，通过代位权诉讼，圆满化解了“三角债”，减少了诉累，节约了诉讼资源，其实不然，因为几乎所有的代位权诉讼中债权人与债务人同债务人与次债务人之间债权不可能完全相等，那么根据该规定，代位权诉讼结束以后，有可能债权人的债权或者债务人的债

12、权没有完全实现，对于差额部分债权还要对债务人提起诉讼，同样债务人仍要另行起诉次债务人。对此笔者有一大胆设想，建议在审理代位权诉讼案件中，允许债务人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，债务人在诉讼中不仅可以对债权人的债权提出异议，而且可以向次债务人主张超过债权人代位权部分的债权，还应当承担继续清偿债权人向次债务人代位受偿后不足部分债务。在法院裁判文书中直接注明：债权人在代位权诉讼中未受清偿部分债权，由债务人继续清偿；次债务人向债权人清偿债务后，对债务人仍有部分债务的，次债务人继续向债务人清偿。这样就减少了二次诉讼的发生，能真正起到节约司法资源的效果。 六、代位权诉讼中当事人的权利限制和抗辩 代位权

13、诉讼涉及三方当事人，诉讼利益各有冲突，为全面保护各方当事人的合法权益，在代位权诉讼框架中对各方当事人权利必要加以限制，以不损害任何一方利益为宗旨。比如债权人不得与次债务人串通损害债务人利益，债务人在债权人提起代位权诉讼以后，不得抛弃、转让对次债务人的债权等等。 有权利便有抗辩，代位权诉讼是债权人主张权利，债务人和次债务人便可行使抗辩，首先次债务人可以提出以下三点抗辩： 第一、以代位权要件欠缺为由对抗债权人，如债务人并未怠于行使其到期债权;债务人怠于行使到期债权没有对债权人造成损害;或者说债务人的债权是专属于债务人自身的债权等。 第二、以对债务人的抗辩对抗债权人。比如保证人先诉抗辩、同时履行抗辩

14、、债务免除抗辩等。 第三、以债务人对抗债权人的理由对抗债权人。比如债权超过诉讼时效或者债权被撤销或被宣告无效等。 其次债务人也可以针对债权人提出抗辩，比如债权是否成立、是否确定、是否超过时效、是否怠于行使到期债权等等。需要说明的是:不管是债务人还是次债务人提出抗辩导致债权人代位权不成立而被法院驳回。债权人的实体权利仍然存在，债权人仍然可以另行起诉债务人主张债权。 七、代位权制度中的不合理规定 合同法解释（一）第19条规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付”。该规定由次债务人承担诉讼费有失公平。因为债权人代位权行使的原因是债务人怠于行使到期债权，可以说

15、次债务人不能向债务人及时清偿债务，以及债务人不能及时清偿债权人的债务，主要过错在于债务人。而司法解释却规定让次债务人承担诉讼费用，这无形中是在放纵债务人故意不履行对债权人的债务，故意不行使对次债务人的债权，这样做的最终结果，丝毫不损害债务人的利益，反而转移了本该由债务人承担的对债权人败诉的诉讼费用。所以笔者认为合同法第73条第2项规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，未必就是司法解释规定的次债务人承担。此外必要费用也不应仅指诉讼费，还应当包括必要的差旅费、律师费等合理支出。 八、代位权诉讼在司法实务中的现状和注意问题 债权人代位权诉讼在理论上虽然比较完备，但实践中此类纠纷进入诉讼的并不多见，诉讼率远远低于“三角债”的存在率，究其