国企改制中的贪污犯罪司法认定疑难问题探究

1、国企改制中的贪污犯罪司法认定疑难问题探究2011年11月(总第294期)法制与经济FAZHlYUJINGJIN0.11,2011(Cumulatively,NO.294)国企改制中的贪污犯罪司法认定疑难问题探究周进军(惠州市大亚湾区人民检察院,广东惠州516084)摘要】近年来国企改制过程中大量职务犯罪现象较为突出,其中涉及到部分贪污犯罪的认定问题在实践中较难把握,有鉴于此,笔者针对这类犯罪中的部分疑难问题,诸如改制后留任的企业管理人员等主体问题,混合所有制企业中的非公共财产等犯罪对象问题以及转移国有资产行为的性质界定问题进行探讨,以期能对司法实务中遇到此类问题时予以一定的参考借鉴.关键词】国

2、企改制;贪污犯罪;主体对象;转移国有资产2O世纪9O年代以来,随着市场经济体制改革的不断深入,为突破单一所有制下的企业经营机制的束缚,建立起"产权清晰,权责明确,政企分开,管理科学"的现代企业制度,国有企业改制工作逐步开始进行,许多国有企业,公司通过采取重组,联合,兼并,出售,租赁,承包经营,合资,转让国有资产和股份制,股份合作制等多种形式进行改制,包括转让国有控股,参股企业国有股权或者通过增资扩股来等方式来提高非国有股的比例.在这一过程中,出现了一些国家工作人员贪污,私分国有资产等职务犯罪现象,造成了大规模的国有资产流失.近年来,这类职务犯罪现象有愈演愈烈之态势,确有必要

3、加大对该类职务犯罪惩治力度,有鉴于此,本文拟对国企改制中较为典型的贪污犯罪主体,对象和转移国有资产行为性质的界定等疑难问题加以探析,借以与诸位讨教.一,国企改制中的贪污犯罪主体的认定国企改制的结果导致了投资主体发生重大变化,也引起有关贪污犯罪中主体的新变化,给司法实践中对这类主体的认定带来一定的困扰.最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要专门针对国企改制中国家工作人员的认定提出解释性意见:"国有公司,企业改制为股份有限公司后,原国有公司,企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督,管理职权的人外,不以国家工作人员论."至此,对国企改制

4、中国家工作人员身份的界定在司法中又明晰了一步.但事实上,关于"代表国有投资主体"及"行使监督,管理职权"的分歧又更加凸现,使得司法机关在具体案件的定性处理方面产生了诸多争议.笔者认为,在这种情况下要界定国企改制中的贪污罪主体,认定其是否国家工作人员,必须要有法律的授权或国有公司,企业的委派.因此,明确委派的法律涵义和特征是认定这类主体作为贪污罪主体的前提.而何谓委派?依据通说及刑法和有关司法解释,所谓"委派",就是委任,派遣.其法律内涵应从形式特征和实质特征两方面予以把握.委派的形式特征包含以下几点:(1)委派的主体为国家机关,国有公

5、司,企业,事业单位.(2)委派的形式多种多样,既可以是事前,事中的推荐,指派,任命,也可以是事后的认可,同意,批准等,但单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务的人员.(3)委派的方式应当合法有效.即委派没有超出委派方48的职权范围,超越权限的委派则不具有合法性,而且委派方与被委派方均有同意的意思表示.委派的实质特征包括两方面:(1)国有单位的直接代表性.即被委派人员是作为委派单位代表在被委派单位从事公务的,一般通过委派单位与被委派人员之间的行政隶属关系体现出来.被委派人员接受委派单位的领导,监督,管理,委派单位可以通过人事档案关系控制被委派人员.(2)委派的公务性.即被委派人员在非国有单位从事

6、的是组织,领导,监督,管理等公务活动,其在本质特征上具有管理性,因而属于公共管理事务,这与非劳务或技术性事务,如某委派单位委派一名技术员或工程师担任技术指导,就不构成该类人员.(一)改制后留任的企业管理人员很多国企改制后,其原有管理人员继续留任,职责范围也与改制基本一致.理论上,一种观点认为,国企改制后,其改制前原有的国家工作人员,即使未专门办理委派手续,其原有的国家工作人员身份依然保留,仍可以成为贪污罪主体.另一种观点认为,对于在国企改制后的混合所有制公司,企业中担任一定职务,从事领导,管理职权的人员是否属于委派对象,不能一概而论,而应区别对待.如果符合委派特征的应当作为委派对象,以国家工作

7、人员论;如果劳动人事关系与原国有企业已经终止,属重新上岗就业,其在混合所有制公司,企业中所担任一定职务与其行使的管理职权并非代表国有资产,而是代表投资他方或由该公司,企业聘任的,则不能认定为委派对象.笔者认为,国企改制后,其所有制形式发生了变化,企业自身的性质就发生了改变,原来的企业已经不复存在,在原企业中从事公务的管理人员,其原来的国家工作人员身份也随之丧失.这既是所有制性质决定的,也是法律面前人人平等原则在公司运作中的体现,更是公司,企业法人治理结构的直接要求.除非原国有企业或其上级企业,主管部门根据需要依法另行委派,被委派者才能以国家工作人员论.没有经过特别委派的人员,无论改制前是否为国

8、家工作人员,都不应再作为国家工作人员对待.(二)受委派到改制后企业中的管理人员有些国有单位由于各种原因,向自己参股或者控股的企业委派人员,除董事,监事之外,上级国有单位还委派一般的管理工作人员,比如经理,财务,业务员等.这些受委派到非国有企业中从事公务的人员是否都应当认定为国家工作人员?一种观点认为,这些人员不管有无履行有关手续,都视为代表原国有单位参与对国有资产的经营管理的人员,应当认定为国家工作人员.另外一种观点认为对此不能一概而论,应当从严把握,只有符合委派手续的人员才能认定为国家工作人员.圆笔者认为,这个问题必须结合我国公司法的有关规定进行分析.我国公司法规定,公司股东作为出资者按投入

9、公司的资本额享有所有者的资产受益,重大决策和选择管理者等权利;股东行使"选择管理者"的权利只能通过股东大会,而股东大会只选举,更换董事,监事.公司经理由董事会聘任并对董事会负责;公司副经理,财务负责人由经理提名,由董事会聘任.中外合资经营企业法规定,公司最高权力机构为董事会,由合营各方按照出资比例分配董事名额并依名额分别委派董事.中外合作经营企业法也规定,企业董事会或联合管理委员会由合作各方自行委派.中外合资,合作经营企业法中都规定,聘任或解聘经理是董事会职权.可见,股东委派到合资,合作,股份制企业中代表其行使管理权的人员只限公司,企业的董事,监事,而经理及其以下的一般管理

10、人员并无法律依据.国有单位相对于改制后的公司,企业是股东,那么在后者中,属于国有单位委派的人员的范围也应只限于董事,监事;如果把来自原国有单位在改制后的公司,企业中担任经理,副经理,财务负责人,业务员等管理人员都视为国有单位委派,代表国有单位从事公务的话,就等于作为股东的国有单位可直接委派从高层到低层的各级公司管理人员了.这样做严重违背了公司法的规定,侵犯了公司董事会的法定职权.因此,这种形式的委派超越了委派权限,从而不符合委派的刑法特征,应视为无效,相关被委派人员不能以国家工作人员论.此外,受委派人员必须直接代表国有单位的利益并且对国有单位负责,而公司,企业中的经理及其以下的一般管理人员执行

11、的是公司意志(即法人意志),对董事会直接负责,而非听命于包括国有单位在内的任何一个股东,且无论其控股地位如何.由于国企改制后成立的中外合资经营企业,中外合作经营企业,股份制企业具有法定的人格独立性,这决定了股东应该只参与法人意志的形成过程.基于同样的道理,股东对公司"组织人事"的决定权也应只限于"产生意志的机关".倘若股东(包括国有股东)直接委派一般管理人员,则背离了股东权理论,对公司的法人治理结构具有直接破坏性.二,国企改制中的贪污犯罪对象的认定犯罪对象是犯罪构成体系中的重要组成部分,准确认定国企改制中贪污犯罪对象的性质对该类犯罪的定罪量刑起着重要的作

12、用.然而,实践中,国企改制中一些贪污犯罪的对象因诸多因素导致在认定上的困难,因此需要予以法理剖析.(一)改制后形成的混合所有制企业中的非公共财产国企改制中,以国有资本,民营资本和外资组合而成的混合所有制企业呈现出普遍化的倾向.司法实践中,常常会遇到这类企业当中的有关人员实施贪污犯罪行为时,对于所侵吞,窃取的非公共财产应该如何认定问题.那么非公共财产是否可以成为贪污罪的犯罪对象?理论界对此存在不同的看法,主要有以下几种:第一种观点认为,公共财产必须以终极所有权为标准,在混合所有制企业中,必须以国有,集体股份或出资比例认定财产.嗵由是刑法第91条所规定的公共财产范围是从所有制角度界定的.第二种观点

13、认为,国有,集体控股企业财产,应全额认定为公共财产,不控股企业按出资比例认定.理由是股份制关键看控股权掌握在谁手中,国有集体控股明显带有"公有性"的指示.第三种观点认为,除国有独资属于单一公共财产外,有限责任公司,股份有限公司,外资公司的财产属于法人财产.法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式.咽为企业财产独立是企业法人制度的根本,建立现代企业制度的核心是现代企业法人制度.而确立企业法人地位,就必须明确企业法人财产.第四种观点认为,只要有公有资本的混合型经济就全额认定为公共财产.其理由是法律规定的是有终极所有权的公共财产,但在经营方式多样化的形势下,

14、执法者必须面对实际,从经营方式和法人财产权角度认定公共财产.在有公有资本投入的情况下,法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人,公共财产命运如何,是保值增值,还是亏损灭失,完全取决于法人财产权的行使.因此建立在公有制为主体各种所有制并存基础上的法律必须给予公有资本的法人财产特殊的关注和保护.笔者认为,上述诸观点皆不无道理,但在法律适用或逻辑上存在着不完善的地方.从终极所有权角度出发,以国有,集体的股份或出资比例认定公共财产,适用法律有困难.例如,对国家工作人员利用职务之便,侵犯混合所有制企业的财产,对真正属于公共财产部分以贪污罪论处,对非公有部分以侵占论处,从而出现一人一行为而被定两罪的

15、情形.认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式的观点与刑法第271条第2款规定不协调,而后者对于解决混合所有制企业中的国家工作人员贪污犯罪具有现实的意义.因此笔者认为只要有公有资本就全额认定为公共财产,将混合所有制企业(含有公有资本)的非公共财产也纳入到贪污罪的犯罪对象,这较为符合我国经济现状且有利于保护公共财产.另一方面,在司法实践中,严格区分公共财产和非公共财产操作非常困难.1988年"两高"在关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答中,认为"其他经手,管理财物的人员"包括"以全民所有制和集体所

16、有制企业的中外合资经营企业,中外合作经营企业中经手,管理财物的人员."这一解释,并非以所有制方式来确定是否成立贪污罪,而是从主体身份界定是否成立贪污罪,而且不再强调要按出资比例,或应得份额区分公共财物和非公共财物.该解释明显暗含了贪污罪犯罪对象的扩大,将非公共财物纳入了贪污罪的犯罪对象,突破了贪污对象只能是公共财物的限制.由于其符合现阶段我国经济的现状,同时在司法实践中比较容易操作,其精神为1995年的关于惩治违反公司法的犯罪的决定所吸收.同时,此后"两高"的司法解释也未再要求在办理侵犯混合经济财物中将非公有部分从贪污数额中扣除,而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件

17、,这些企业财产中只要含有了公共财产,就全部认定为贪污数额.因为分开定罪,既存在计算的困难,也不符合定罪原理,违反定罪规则.因此,刑法第271条第2款中的"本单位财物"应包含其中的非公有财物,混合所有制企业中的非公共财产应纳入贪污罪的犯罪对象中.(二)改制中被隐匿的债权司法实践中,存在某些企业管理人员利用职务便利,在企业进行资产评估时隐匿企业已到期或未到期的对外债权,并最终实际控制或实现该债权的案例.这种情况试图规避刑法,造成大量国有财产流失,使国家和人民利益遭受损失.对于这种行为能否认定为贪污罪,必须对债权是否为贪污罪的对象作出判断.关于债权能否成为贪污罪的对象,理论界存在

18、不同看法.有观点主张债权不能成为贪污罪的对象,原因有以下几点:是刑49法关于对贪污罪的对象的规定并未包括债权;二是债权的实现有赖于债务人履行债务,债权能否转化为财产权,即债权人是否可以实际获取财物,处于一种不确定的状态.三是根据刑法基本原则,法无明文规定不为罪,禁止类推和随意地扩大解释.然而笔者认为,债权可以成为贪污罪的对象,对于国家工作人员利用职务便利贪污债权的行为,应当认定为贪污.理由如下:1.根据民法原理,财物是能够给人们带来经济利益的物,权利人可直接行使权利而无需第三人的协助.债权是财产性利益,是种抽象的民事权利.但是从经济学的角度看,一个企业的财产不仅包括其资金,厂房,设备等,也包括

19、了企业的债权等财严性权利.可见,债权作为企业财产的一种形式,其与具体的财物并无本质意义上的区别.再者,刑法规定贪污罪是职务犯罪而不是财产型犯罪,侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性.只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之F的财物,即使是财产性利益,也并不影响贪污作为一种腐败行为的本质.2.从债权本身的属性及实现方式上看,债权作为一种请求权,其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权,要求相对人履行义务,并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权,这是法定的继受取得方式之一.虽然从形式上看,企业债权仅是一种权利,但它所对应的是企业的应收款,是财物所有权,是企业财产权的一个重要组成部

20、分.国家工作人员利用职务便利隐匿债权,谋求的不是债权本身,而是债权所对应的标的物财产.3.有关司法解释也进一步明确了债权可以成为财产性犯罪的对象.如最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释(法释199814号)第5条第2项的规定就明确了有价支付凭证,有价证券,有价票证等都可以成为盗窃犯罪对象,而无论是有价支付凭证,有价证券还是有价票证本身都仅仅是一种权利凭证而不是财物,但取得这些权利凭证就等于取得了债权,通过主张债权就可以实现对债权对应的财物的非法占有.正是基于此,司法解释将其规定为盗窃罪等侵犯财产类犯罪的对象.虽然贪污罪不是侵犯财产罪,但作为一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪

21、,盗窃,诈骗,抢夺等侵犯财产犯罪的很多规定都可以参照适用于贪污犯罪中,犯罪对象方面的规定当然也可以参照适用.当然,在司法实践中,认定行为人所隐匿的债权作为贪污罪对象的前提必须是合法之债和有效之债,而作为民法意义上的无效债权则不能成为贪污罪的对象.三,转移国有资产行为中的贪污犯罪之界定在国企改制中,出现了大量转移国有资产的行为,即通过隐匿,低估国有资产,虚增债务,减少债权,设立小金库等手段,将改制前国有企业的资产转移到改制后的企业中,从而侵吞国有资产的行为.在现行法律规范中,如何准确界定这类行为的贪污犯罪性质,并正确运用刑法予以惩治是当前亟待解决的问题.(一)转移国有资产行为及特征如上所述,转移

22、国有资产的行为,包括隐匿,低估国有资产,虚增债务,减少债权,设立小金库等.隐匿国有资产,是将一部分国有资产隐藏起来,在企业改制的清产核资阶段,该部分资产不在企业财产的明细目录中反映出来,而是待企业改制后,将这部分资产并入改制后的企业;低估国有资产价值,是和资产评估机构相互串通,徇私舞弊,故意压低改制企业的资产价格,是出资人以远低于实际价值的价格获得国有资产,并使资产转移至改制后的企业;虚增债务是虚增债权人或与企业的真正债权人相互勾结,通过伪造购销合同,借贷合同等虚假手段,虚增企业债务,并设法得到资产评估机构的确认,将资产转移至债权人处,改制后再由债权人处转回改制后的企业;减少债务,是在改制前与

23、企业的债务人相勾结,通过改变企业的财务账册记载内容,将一部分企业债权隐匿,待改制后再要求债务人向改制后的企业履行债务,从而实现国有资产的转移;设立小金库,是在改制之前通过不入账等方式将大量国有资产放入小金库,待企业改制后再将小金库的资产转移至改制后的企业.上述转移国有资产的行为一般有以下一些特征:一是行为人大多是原企业的负责人或高级管理人员;二是利用职务上的便利条件是行为人之所以能够成功地转移资产主要原因;三是企业改制后,行为人一般都能转化为改制后企业的负责人或高级管理人员;四是原企业人员的一部分人(主要是负责人和高级管理人员)一般能够成为改制后企业的股东;五是转移到改制后企业的国有资产,作为

24、新企业的财产从而沉淀下来.(二)转移国有资产行为贪污犯罪性质的界定上述转移国有资产的行为,能否一概以贪污罪认定处罚?对此,理论界和司法实务界主要有两种观点:一是以贪污罪论处,理由是行为人是国有企业的负责人或高级管理人员,属于国家工作人员,完全符合贪污罪的主体犯罪要件,加之行为人利用职务之便,采取虚假,欺骗手段隐匿转移国有资产,且数额巨大,符合贪污罪的客观方面要件,行为人对转移而来的国有资产占有较大的份额,主观上具有非法占有国有资产的故意,符合贪污罪的主观方面要件;二是应以私分国有资产罪认定处罚,因为该罪是单位犯罪,原企业是国有企业,符合私分国有资产罪的主体特征,而行为人仅仅是将国有资产转移至新

25、的企业,作为新企业的财产,并未私自予以侵吞,又因企业属于全体股东所有,因此符合私分国有资产罪的"以单位名义将国有资产私分给个人"的特征.那么,对在国企改制中转移国有资产的行为究竟应当如何定性?笔者认为,在讨论该问题时应当以罪刑法定原则为出发点,以现行刑事法律规范为依据,确定该类行为的性质.首先,对于转移至改制后的企业的国有资产,变成新企业的股东投入的股份,而以企业财产的形式存在,尽管在名义上这部分财产是属于企业所有,但一旦企业破产,解散或股东转让股份,该部分财产便还原为个人财产.因此,将国有资产转移至改制后的企业的实质,是行为人最终将国有资产转移归个人所有并予以侵吞.而要具

26、体认定是否构成贪污罪,则须根据改制后企业股权结构的划分睛况进行分析,即归个人所有存在的三种情况:一是归单个股东所有,在这种情况下,行为人利用职务之便,将国有企业非法转移至个人所有并予以侵吞,毋庸置疑,这种行为应当认定为贪污罪;二是归少数股东个人所有,这是数个行为人(一般是原企业的负责人和管理人员)共同策划,密谋,出于共同的故意将国有资产转移,并予以侵吞,这应当认定为共同贪污犯罪;三是归全体股东个人所有,这种情况是原企业的领导班子经过讨论,协商一致地将转移出来的国有资产按一定的标准分配给全体股东(一般为原企业的职工)所有,这完全符合私分国有资产罪的犯罪特征,应当定为私分国有资产罪.上述三种情况中

27、,由于后两种情况具有某些相似性,实践中对如何划清两者的界限存在一定的模糊认识,有必要进一步澄清.对此,笔者认为,两者的区别主要在于三个方面:其一,行为人是为自己或极少部分人谋利益还是为全体股东谋利益,若仅为自己或极少数部分人谋取非法利益,利益承受者的范围基本和行为人(包括策划者和参与者)一致,这是共同贪污的首要特征,反之则应定性为私分国有资产;其二,分得利益者是否具有共同的犯罪故意和行为,如果分得利益者主观上有贪污的故意,客观上有共同贪污的行为,即应以共同贪污论,而如果行为人以外的大多数分得利益者都没有私分国有资产的故意,也未参与相关策划,组织和实施行为,仅仅被动地受领有国有资产转变来的财产,

28、则只能以私分国有资产罪论处;其三,分得利益在单位内部是相对公开还是隐蔽的,私分国有资产是以单位的名义进行的,因而在单位内部是公开的,而共同贪污必然是私下进行的,除参与人员以外他人一般不会知晓.注释】孙力:公务活动中犯罪界线的司法认定【M】,中国检察出版社2000年9月第1版,第41页;张穹主编贪污贿赂渎职"侵权"犯罪案件立案标准精释IM】,中国检察出版社2000年1月第1版,第35页.韩耀武,张伟忠:刑法中因"委派"而生的"准国家工作人员"的理解与司法认定U】,人民法院报2002年9月9日第3版.刘宪权主编:刑法学研究(第一卷)【M】

29、,北京大学出版社2005年1O月第1版,第14页.孙国祥着:贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解【l以】,中国检察出版社2003年第1版,第77-78页.朱孝清:论贪污贿赂罪的几个问题】,人民检察1998年第3期,第47页.陈兴良:贪污罪受贿罪疑难问题探讨M】,刑法新罪名若干问题的研究中国公安大学出版社1996年版,第329页.朱孝清:论贪污贿赂罪的几个问题U1,人民检察)1998年第3期,第48页.郭敏峰:贪污罪若干问题的司法认定,福建政法管理干部学院学报)2002年第3期,第68页.唐世月:贪污罪犯罪对象研究U1,中国法学)2000年第1期,第17页.参见2003年n月13日全国法院审理经济犯罪

30、案件工作座谈会纪要)('2003167号).作者简介】周进军(1973_-),安徽五河人,广东省惠州市大亚湾区检察院检察员,办公室副主任,法律硕士.上接第47页】逮捕意见的,应当结合犯罪的四个构成要件及该案的量刑证据等方面,对逮捕犯罪嫌疑人的必要性作出简明扼要的说明.对于拟不批准逮捕的案件,在将案件退回公安机关时,应当从犯罪主观方面,犯罪动机,刑事责任能力等方面,详细说明不予逮捕的理由,既能让公安机关更好地掌握提请逮捕的必要性条件,避免今后类似案件再度提请逮捕而又因无逮捕必要被退回,承办人在说理文书的撰写过程中也潜移默化地提高了逮捕必要性标准的把握.(三)健全机制,加强对捕后案件的跟踪监督,建立捕诉衔接机制一是加强对附条件逮捕案件的侦查引导工作,切实履行侦查监督职能.对于现有证据不充分,认为案件进一步侦查能够收集到起诉所必需的证据,根据案情需要而做出批