情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

1、情势变更原则在建设工程施工合同中的适用最高人民法院今年以司法解释的形 式明确了情势变更原则，但由于建设市场和建筑工程施工合 同的特殊性，情势变更原则在建筑工程施工合同中的适用面 临着特有的问题。按照建设工程施工合同约定的工程价款支 付方式，建设工程施工合同可以分为：固定价格合同、可调 价格合同、成本加酬金价格合同，必须严格按照情势变更原 则的适用条件，并且区别不同的建设工程施工合同类型进行 适用。一、固定价格合同下情势变更原则的适用1. 固定价格合同是否适用情势变更原则?固定价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风 险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调 整，

2、风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内约 定。合同法第二百六十九条规定 “ 建设工程合同是承包 人进行工程建设， 发包人支付价款的合同 ” ，其实质就 是 “ 承包人干活，发包人给钱 ” 。这一性质决定 了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果 仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱 势群体的利益 ;而且建筑施工行业是传统的微利行业， 与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有 着本质区别，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业 承担显然有违合同法公平、诚信的原则

3、。因此，应当对固定 价格根据情势变更原则进行合理调整。同时需要说明的是， 在诸如价格暴跌等情形下，建设单位自然也可以要求根据情 势变更原则对固定价格进行调整， 但是基于建设单位 （比如房 地产开发企业 ）为暴利行业， 判定达到显失公平而导致利益严 重失衡的标准更为严格，认定情势变更的标准更为苛刻。2. 预付款条件下可否适用情势变更原则?一般认定适用情势变更原则的主要条件之一便是合同显失公平，因此，并不能 单凭预付款与否来决定是否适用情势变更，关键在于预付款 能否满足提前备料等， 从而化解由于价格异动等 “ 情势 ” 带来的风险和损失， 如果不能满足， 则

4、应该适用情势 变更原则来加以调整。按照行业交易习惯，预付款一般应达 到工程总价的 25%，如果达到这个比例应认定风险责任已经 转移，在这种情况下施工企业主张价格调整的理由是不充分 的，一般不被认可。3. 上下游企业可否适用情势变更原则 ?随着市场经济的发展， 市场中形成了复杂的商业链，倘若某一环节发生了价格涨跌 等情形，其上下游企业自然也受其影响。那么，某一环节中 的合同适用了情势变更原则，是否意味着其上下游企业的合 同履行中也必然适用情势变更原则 ?笔者认为，关键还是从是 否符合情势变更原则的适用条件加以判断，其中最主要的条 件便是存在显失公平，并导致合同履行的基础动摇。这需要 根据不同的合

5、同主体结合具体情形来加以判定。比如，房地 产企业属于暴利行业，不同于属于微利行业的建筑施工企 业，那么，价格异常波动就房地产企业而言，多数情况下， 只是导致房地产企业赚多赚少的问题，并不会导致合同无法 履行，因此，不能适用情势变更原则。4. 可否以约定方式排除情势变更原则的适用?建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如 “ 无论材料价格涨跌与 否，本合同价格不得调整 ” 等约定试图来排除情势变更 原则的适用。对此，笔者认为，情势变更原则有其严格的法 定的适用条件，是法定的原则，其适用本身是对合同约定的 调整。因此，当事人无法通过约定排除情势变更原则的适用

6、， 一旦发生了价格异动等情形并且符合了情势变更原则的适 用条件，如坚持按约定处理，明显会导致合同显失公平，则 根据合同法第五十四条的规定，该约定应当属于可撤销的内 容，施工企业应当在一年期间行使撤销权。但如果施工企业 未按期行使撤销权，则不能以价格异动等为由要求调整固定 价格合同。判定情势变更原则在固定价格合同中适用的度，即情势发生 到什么程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同，实际 上主要是如何把握认定显失公平。笔者认为，首先，在理论上，应当以工程成本作为衡量的主要标准。 (1)如果因情势变 更而导致一方所获利显著低于成本，也就是该项交易严重亏 损，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。

7、如果情势 变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少， 但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少 的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更。(2)建设工程是一个由多个工程项目组合成的整体，工程成本应在整 个工程的所有工程项目中整体综合考量。 如果情势的变更 ( 如 建筑材料价格的上涨 )仅仅引起工程某些项目的亏损 ,而整个 工程的造价仍有利润， 则不应适用情势变更。 其次，近年来， 随着我国经济形势变化，一些基本建设材料的价格出现了波 动，如 2003 年建筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡。 价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加 以调整呢 ?对于此类

8、问题， 许多地方都出台了相关意见进行指 导，如江苏省建设厅以 10%作为显失公平即适用情势变更原 则的一个参照标准。由于各地的情况千差万别，在具体认定 情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区 情况的地方法规、政策和意见综合考虑。二、成本加酬金合同下情势变更原则的适用 所谓成本加酬金的方式，是指合同价款由建筑产品的生产成 本加上承包人的利润所构成，其中成本包括直接费和间接 费。以成本加酬金作为计价方式的建设工程施工合同称之为工程成本加酬金合同。在这种合同中，工程成本按现行计价 依据以合同约定的方法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争 确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。工程成本加酬

9、 金合同对风险的管理是完全开放和动态的，工程实施过程中 发生的任何风险均可以及时准确地在工程造价中得到完整 反映。对合同一方当事人即发包人而言，他承担了所有的风 险，工程的最终造价完全依据客观上发生的实际情况确定 而对另一方当事人即承包人而言，任何风险都不对其构成影 响，因为无论何种风险以及风险对工程造价的影响程度如 何，均只是导致工程成本的变化，只引起酬金取费基数的变 化，而通过合同确定的酬金费率是不会做任何调整的，是一 个稳赚不赔的局面。采用这种价款确定方式的建设工程施工 合同，永远不会出现合同的履行造成当事人显失公平的可 能，当然就没有适用情势变更的必要。自然三、可调价格合同下情势变更原则的适用 可调价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款所 包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围 内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法， 应当在专用条款内约定。由于情势变