承运人无正本提单放货的责任承担及解决--优秀论文

1、承运人无正本提单放货的责任承担及解决-优秀论文 引 言 提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装1船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单自 14 世纪问世以来,在国际货物运输和国际贸易领域一直扮演着重要的角色,发挥着至关重要的作用。依照国际贸易惯例,承运人在目的港只能向正本提单的持有人放货,提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证。 然而在国际贸易实践中,由于现代航运技术和物流体系的高速发展,提单等单据的流转时常滞后于船舶货物的周转,承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物,或者在别的情况下无单放货,从而引起纠纷。无单放货的形态各异,所涉及的问题也

2、千头万绪,本文仅试图对班轮运输下无单放货的性质、责任归属、以及解决这一问题的微观与宏观对策等方面作一个初步的探讨。 一、 无单放货的产生原因及其主要形式 一提单概述 提单是海上货物班轮运输特有的重要的运输单证。国际上有关提单的法律规定,主要存在于几个主要的国际公约,包括1924年的关于统一提单若干法律问题的国际公约 (简称海牙规则) ,1968年的关于修改统一提单若干法律问题的国际公约的协定书 (简称海牙?维斯比规则) ,1978年的联合国海上货物公约 (简称汉堡规则) 。在各国国内,有关提单的法律规定各不相同。中国目前没有批准加入上述的任何一个公约,但是中国的海商法吸收了海牙规则以及汉堡公约

3、中有关提单的规定。 海商法1参见中华人民共和国海商法第 72条的规定4 71条规定,提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。这一条款强制规定了承运人凭单交货的义务,承运人在收货港只能向正本提单持有人交付货物。 综观提单的发展历史,我们可以发现,提单的功能是逐步增加的,其重要程度也是逐步增强的。其中最重要的作用是它促成了国际贸易形式从实物交易向单证交易的过渡。早期的国际贸易都是实物交易,公元12?14世纪,随着商人与船

4、东的分离,出现了最早的提单,由承运人交给托运人。此时的提单形式简单,功能单一,仅是托运人收到货物的一纸证明文书。到了17世纪,承运人为了方便起见,开始制定统一的标准格式提单,一式二联,承运人与托运人各执一联,在目的港拼接起来,没有提单则不交货,持有提单者才能在目的港最终收取货物,提单发展成为在目的港向承运人提货的唯一凭证。因此,商人们赋予提单一项新的功能,即用以代表运输途中的货物,并代替货物本身进行转让。随着提单功能的增加,它的使用范围也不断扩大,开始逐步扩展到国际贸易运输以外的各个环节。国际贸易的程序一般可以划分为三个阶段:订立买卖合同的阶段、安排货物运输的阶段、货款结算阶段。从买卖阶段来看

5、,国际货物合同的买卖双方通常会约定卖方应向买方提交提单,买卖双方承认提单交付功能推定为实际货物交付,买方必须像接受实际货物一样接受卖方提交的提单并支付货款。由于处分提单被认为有与处分实际货物相同的效果,因此,卖方在交付了提单后不一定需等到货物实际到达目的港就能获得付款,而买方在取得提单后就能取得货物的支配权和处分权。从结算阶段来看,目前国际贸易大多采用跟单信用证的结算方式,银行在接受卖方提交的提单后,向卖方预付货款,在买方破产或违约时,银行有权凭提单提货或转卖货物,以收回预付款项。因此,提单者中能代表货物本身进行转让的功能是适应远洋运5 输的特点而发展起来的,是其他运输单据所不具备的,提单由此

6、与陆运等其他运输方式中使用的单据,包括内河运输中使用的单据彻底区分开来。我国内地将内河运输中使用的运输单据称为“运单” ,以区别于远洋运输中使用的海运提单。 依据提单是否具有流通性,可将提单分为可转让提单与不可转让提单两种,不可转让提单即记名提单,由于记名提单不能转让给其他人,缺乏自由流通性,在国际贸易中不常使用;可转让提单包括不记名提单与指示提单,不记名提单不需要任何程序,仅凭交付即可流通转让,但风险较大,对收货人没有任何保护,银行一般不接受不记名提单,故在国际贸易中也不常使用。指示提单可以通过背书进行转让,如系托运人指示提单,在托运人未指定收货人之前,卖方仍保留货物的所有权,由于指示提单相

7、对安全且流通性强,因此在国际贸易中使用最为普遍。在本文的论述中,除非明确说明,一般是指可转让提单。 (二) 、无单放货的产生原因及主要形式 无单放货又叫无正本提单放货,是指国际贸易中货物运输承担者错把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。在国际货物贸易中,无单放货一般发生于提单等运输单证到达买方的时间迟于船货抵达港口的日期。随着科学技术的发展,现代船舶的速度大大提高,但是提单的运转速度却并没有提高。提单的流转速度主要取决于银行处理单证的时间。在跟单信用证下,往往牵涉诸多的中间银行,如通知行、议付行、承兑行、贴现行等,使得单据的流转环节增多,流转速度降低。这样就很容易造成货物比单据先到达目的港

8、的局面,对于短途海运中的大宗货物来说尤其如此。而且开证行有严格审核单证以确定单据是否相符的义务,如果发现卖方提供的提单、发票、装箱单等单据有任何一处与信用证具体规定不符,都会将全套单据退回, 卖方必须在信用证有效期内重新提供一套符合要求的单据。6 由于银行对于任何单据在传递过程中发生的迟延概不负责,其并没有法律上的责任或动力来加速传递客户交来的单据,这样势必造成单据流转的迟延,甚至使提单等全套单据滞留在卖方手中。 对于货物的买方来说,由于尚未收到提单,货物的买方无法凭提单提取已运抵的货物,这样势必影响买方的购买目的或对货物的计划安排。比如当市场行情变动剧烈,在买方有可能遭受到巨大损失的情况下,

9、为了不使船舶滞留港口,避免因为延期而造成的损失,买方势必要求争取尽早提货,通常会要求承运人凭买方提供的副本提单加保函先行交付货物。对于承运人来说,承运人明知其应当遵守凭正本提单放货的义务,否则要承担被起诉的风险。但是在现实中,承运人坚持凭正本提单放货则会面临着许多困难。 海商法第七十八条规定: “承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用,但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。 ”如果坚持凭单放货,承运人将不得不遭受某些损失,例如,由于无法交付货物,班轮运输的承运可能会延误下

10、一个船期,船舶承租人可能会向船东承担滞期费。虽然无正本提单时,船东拒绝卸货而引起的滞期费,在法律上通常可以索赔,但船东不能因延滞而获利,或多或少会造受损失,至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续,将形成雪球效应,可能错过下一个租船合同的受载日和解约2日,或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言。承运人也可以选择将货物先行卸船,存入码头的仓库等待收货人凭单提货,这样不至于耽误船期,但是仅仅卸下货物并不等于交付货物,卸货后交付前货物的灭失、损坏的风险仍应当由承运人承担。而且并非所有的卸货港都能提供充足的仓库或堆场以存储名目繁多的货物。因此,在日益激烈的商业竞争中,承运人为了招揽货源,加快船

11、舶周转速率,明知有风险也往往为2杨良宜:"无提单交货"中国海商法年刊1994年,第 11-12页7 之。实践中承运人往往采用一些变通做法,若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函即银行或其他机构出具,保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任;并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人,承运人一般都会接受,即凭提货人出示的副本提单加担保放货。汉堡规则以及日、英、台湾地区法律都承认担保提货,并且也为许多国家的商业习惯所认可。 买方急于提取货物,而承运人急于交付货物,这两种商业倾向相互结合,其结果便产生了承运人无正本提单放货,这是产生的无单放货的主要原因。此外,还会存

12、在正本提单遗失、承运人与第三者串通欺诈等情况下承运人无正本提单放货的情形,本文也将对这些情况加以论述。 货物到港后,提货者不出示正本提单而向承运人请求交货的种类多样,主要有以下几个方面:收货人凭个人出具、银行出具或联合出具的保函提货后不付款赎单,持有正本提单的卖方、银行或第三人采取法律措施。如3“银标轮”无正本提单提货侵权纠纷案、广东海外经济贸易公司诉广州远4洋运输公司海上货物运输合同纠纷案等。凭正本提单传真件或副本提单传真件提货,如海南汇通国际信托投资公司诉海南五矿乐海有限公司案、5海南万邦实业有限公司提单项下货物交付纠纷案等。凭副本提单提货。据统计,近年来东南亚70%,日本90%以上的进口

13、货物都是凭副本提单提货6 7的。如珠江轮无正本提单提货放货案。凭正本提单影印或副本提单影印8件提货,如意大利劳民银行案(1991) 。凭副本提单加提货人出具的保9函提货。如科达、玛珠轮无正本提单放货、提货案。凭副本提单加银行3杜伯强 海事审判 1998年第 4期,第 44页 4金正佳、翁子明 "关于提单交货若干法律问题研究"海事审判(合订本) 总第 1-10期,第 115页 5莫世健 判例与研究 1999年第二期 第 34页 6刑海宝著 海商提单法法律出版社,1999年版本,第 523页 7祝默泉 "提单及货物交付" 中国海商法年刊 ,第 4卷,大连海事

14、大学出版社,1993年版,第 96页 8张伯仁"货运代理法律顾问初探"海事审判(总订本) 总第 1-10期 第 121页 9赖尚斌 中国海商法年刊 ,第 4卷,大连海事大学出版社 1993,第 394页8 保函提货,或凭副本提单加提货人与银行联署之保函提货。 凭发票抄本或介绍信提货。 二、无单放货的法律性质及其责任归属 对承运人无正本提单放货这一行为在法律上怎样定性,取决于它所侵犯的法律关系。而提单这一客体所承载的法律关系是什么,则是关于提单的法律性质问题。因此,要想了解无单放货这一行为的法律性质,必须首先对提单的法律性质有一个深入的了解。(一) 、提单法律性质的分析 目前

15、我国海商法对提单的属性没有完整充分的规定,学术界对此也多有争议,有关提单法律属性的问题存在着各种不同的学术观点,由此不可避免地造成了在司法实践中存在着理论上的困难和判决上的分歧。通过对各种观点的分析和比较,笔者认为,提单的法律性质主要包含以下三个方面: 1、提单具有物权凭证的效力 物权凭证这一说法来源于英国法,但有关物权凭证的概念却没有一个明确的规定,学理上也缺乏统一的认识。目前比较广为流传,为人们所熟知的观点是在Ben?Jamin on Sale of Goods这本权威著作中的论述: “普通法上没有物权凭证的定义,但一般认为它指与货物相关的一份文件,该10文件的转让有转让货物推定占有的效力

16、, 而且可能转让货物的所有权。 ”此处“可能”转让所有权的意思是提单的转让并不必然,而只在满足一定条件时才有转让货物所有权的效力。有关这一理解,较为合理的说法是Paul 10转引自Charles Debattista: 通过海运的货物买卖Butterworths出版社 1990年版9 Todd在其著作中提到的几个条件: “提单作为“物权凭证” ,它代表着货物,从而使买方当货物留在海上时即可以进行交易。它转让货物的推定11占有。它可以起转让货物所有权的作用,如果当事人愿意这么做。 ” 由此,我们可以将物权凭证的含义表述为:法律承认为代表和象征货物,当与当事方转让货物所有权的合意相结合时,其转让产

17、生货物所有权转移的法律效果,其自身足以证明其合法持有人对其所代表的货物享有接受、占有和处分权利的单证或凭证。在我国,长期以来,学术界普遍认为提单属于物权凭证。其中具有代表性的几种说法是: “提单是货物的所有权凭证,按照商业惯例,谁占有提单就等于占有货物,提单持有人有权处理提单项12下的货物,提单的转移也就是货物所有权的转移。 ” “提单是一种物权凭13证,持有提单的人就有权占有货物,就享有货物所有权”“提单是货物所14有权的证明。拥有提单,在法律上就表明拥有其上记载的货物。 ” 我们认为,提单作为国际贸易买卖双方交易的一个重要载体,具有物权凭证的基本特征,具体表现在: 提单的合法持有人对提单及

18、提单所代表的货物享有接收、占有和处分的权利。持有提单就意味着支配货物,交付提单与交付货物具有同等的效力。只有与提单相交换才能请求交付货物, 必须依据提单才能对货物进行处分。提单持有人且只有提单持有人有权要求承运人转移对货物的占有,承运人不能拒绝且只能将提单交给提单持有人而不能交给其他人。承运人只认单交付,即使提单持有人并不具有提单项下的货物所有权。 除了不可转让的如记名提单外,通常的提单都是可转让的,具有流通性。提单在国际贸易中表现为“单证买卖” 。单证持有人只要将代表一定财产的提单转让于他人,就意味着货物的转移,让与人就可以及时收回价款,以11Paul Todd: 现代提单的法律和实务 。郭

19、国汀、赖民译,大连海运学校出版社 1992年版,第 17页 12任建新主编海商法教程人民法院出版社 1988年版,第 58页 13夏斗寅: 海商法基础法律出版社 1988年版,第 74页 14司玉琢主编 新编海商法学人民交通出版社 1991年版,第 151页10 加速资金周转。提单的转让和货物的转移具有同一效力。在国际支付中,使用跟单信用证付款时,银行愿意提供信用的很大一部分原因在于它在付款以后可以得到提单,而提单又可以控制或提取货物,卖得的价款可以充作付款,这是提单具有物权凭证效力的又一体现。 但应当明确的是,提单是货物的所有权凭证,并不能因此说提单持有15人即拥有货物。 说提单是所有权凭证

20、,只是说提单代表了货物的所有权,它们之间是象征关系,并不存在权利的隶属关系,这也是提单与货物之间关系的本质。而这个所有权到底是谁的所有权,这是所有权人与货物或提单之间的关系问题,它在本质上是一种隶属关系。由于所有权跟所有权的客体是两个概念,二者可以分离,故谁持有提单和谁拥有提单或者货物的所有权不是一回事。比如,在国际货物买卖中,货物所有权的转移是建立在买卖双方共同的转让意图上的,如果卖方没有转让货物所有权的意思,则即使转让提单,货物的所有权也不转让。我国合同法中也规定,标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可以在买卖合同中约定,买受人未履行支付价款或其

21、他义务的,标的物的所有权仍然属于出卖人。因此,并不能笼统的说持有提单的人就有权占有货物,就享有货物所有权。应当根据具体情况加以区分。 2、提单具有债券凭证的效力同一份提单在不同的领域中会有多种表现形式,产生不同的权利和义务关系。在国际货物买卖合同的买卖双方之间,提单体现了一种基于拟制或者推定占有的物权关系,买卖双方通过交付单证来完成占有权或者所有权的转移;在信用证支付方式下体现的是一种基于质押的担保物权关系,收益人通过向银行付款赎单来完成结算;在承运人和收货人或提单持有人之间,提单还同时表现为一种债权关系,托运人和收货人之间通过转让提15黄秋生,"无正本提单放货的法律责任"

22、, 研究与争鸣 ,第 51页。11 单来完成运输合同项下权利义务的转移。 所谓提单的债权效力指的是规定海上承运人和提单持有人之间法律关系的效力,即关于运输的事项,是属于承运人与提单持有人之间关系时,16须按照提单所规定的内容进行,而不受合同内容的左右。提单是海上运输合同成立后,基于该合同而签发的,并因此而成为该合同的证明,也就是合同当事人双方债权债务关系的证明之一。而当提单转移或转让给运输合同当事人以外的其他人以后,则提单持有人与承运人之间的权利义务关系仅以提单上记载的内容为依据,即提单是他们之间债权债务关系的唯一证明。首先,在托运人与承运人之间,提单是一个能够独立于原运输合同之外但又与原运输

23、合同密切相关的一个凭证。运输合同始于提单之前,在提单与原运输合同内容相同的情况下,提单即是原运输合同的转化,在提单与原运输合同内容有相冲突部分时, 提单则是对原运输合同的变更与修改,在承运人开出提单及托运人接受提单的过程中,双方实际上是对提单内容(实际运输合同)的重新确认,如果提单与原运输合同不一致,双方可以进行协商,或者托运人也可以拒收或要求更改提单内容。其次,在转让后的提单持有人和承运人之间,提单就是双方之间的合同。因为提单根据法律是能够转让的,承运人在签发提单时就应当知道托运人可以背书转让该提单,这意味着他默认了提单持有人的存在,对托运人指定的收货人或提单持有人的资格及其行为也是予以确认

24、的,并且基于此种确认,而依照提单向其交付货物。而对于提单持有人而言,他接受并且持有提单的事实,说明他对根据提单所记载的权利义务从承运人处提取货物也是合意的。既然收货人和承运人对对方资格和行为都确认,就可以推定二者之间达成了一致的意思表示。作为双方之间就权利义务达成合意之载体的提单就是双方之间的契约。因此,在海上货物运输中,在装货港,提单是承运人受到托运人交付的货物的证明;在卸货港,提单是承运人交付货物的唯一凭证,16李学兰, “论提单权利证券化” , 法学论坛 ,2002年第 17卷第六期12 且承运人只能按照提单记载交付货物。当然请求权的行使应当以正本提单的提示为前提。 3、提单是承运人接收

25、货物的收据 这是提单最早具有的功能。在国际贸易中,普遍的做法是卖方通过承运人向买方交付货物, 卖方向承运人交付货物即视为卖方履行了交货义务,承运人负责将货物交付买方。承运人在收到货物或者货物已装船后,由监装或者监收货物的大副或者船长签发一份记载货物数量、重量、货名、货物外表清洁状况以及目的港等内容的收货单,托运人凭该收据才能得到记载同样内容的提单。提单上通常有三方面的内容:货物的数量或重量、货物的表面状况、货物的主要标志。当提单在托运人手中时,提单上的记载是一种初步证据。也就是说,如果承运人能证明其实际收到的货物与提单上记载的不符,则可否定提单的证据效力。如果有证据表明承运人没有收到货物或者没

26、有装船,无论是部分还是全部,承运人都可以进行反驳,举证责任在承运人。但是提单如果转让到善意受让人的手中,即作为对承运人有约束力的最终证据,对善意受让提单的第三人(包括收货人)来说,承运人提出的与提单所载状况不符的证据,不予承认。因此,即使承运人能够提出有效的证据证明其实际收到的货物与提单记载不符,也不得以次对抗善意受让人,而应当按照提单上的记载向提单持有人承担责任。二) 、无单放货的性质及其责任归属 1、理论界及司法实践中不同观点由于理论界对提单的法律性质认识不一,因此对无单放货问题的定性同样存在着分歧。同时我国司法实践上也出现了较大的差异,海事审判实践中曾作出过截然不同的判决。对于无单放货行

27、为的不同定性,直接关系13 到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果,因此,无单放货的性质及责任属性问题成了案件当事人争议的焦点和相关法院审理同类案件的热点。综观我国海事审判的历史,对无单放货行为法律性质的认定,司法界和学术界大致包含以下观点: 1)侵权责任说 在我国九十年代中期以前的海商法界,普遍持有这种观点。这一观点认为:提单为绝对的物权证券,它的交付无异于实际货物交付,对它的持有就如对货物的拟制占有,提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履17行凭正本提单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放货”,则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害,当属侵权行为。1991年“兴利公司诉印度国贸公司”案

28、是这一时期的典型案例。印度国贸公司因无单放货,引发对货物所有权争议,最高人民法院认为“提单是一种物权凭证,提单的持有人就是提单项下货物的所有人。 当提单项下货物被他人占有时,提单持有人权18对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉。 ”2)违约责任说 这一观点认为:一方面承运人将货物交给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人运输合同的约定事项之一,承运人未履行此义务,将因违约而对提单所证明的合约方负责;另一方面,当提单转到包括收货人在内的善意第三人手中时,受让人接受提单,就相当于对承运人提单条款的默认,其结果是在承运人和提单的善意受让人之间形成了意思表示的一致,提单在此扮演的是相当于运输合同的

29、角色,成为收货人向提单持有人行使请求权的合同依据,因此承运人无单交货就构成了自己对提单受让人保证17李学兰, “对提单权利凭证的若干法律思考” , 国际商务研究 ,2003年第 3期 18最高人民法院公报1991年第一期14 据以交付货物的承诺的违反,即承运人违反了与提单持有人之间的合同义19务,应承担违约责任。在司法实践上,1996 年8 月27 日最高人民法院对粤海电子有限公司上诉招商局仓码运输有限公司无单放货纠纷一案的判决,认定承运人应对20无单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责任。一审法院认为,提单是货物的所有权凭证,粤海公司作为提单的记名收货和正本提单持有人,对提单项下的货物具有

30、所有权。当提单项下货物遭受损失时,其有权对侵权行为人提起侵权损害赔偿之诉。二审法院也持相同的观点,认为仓码公司作为货物的承运人,接受了粤海公司交付托运的货物,并向其开出了正本提单,应将货物安全运送目的港并交付给正本提单持有人,但其代理人却将货物交给非正本提单持有人,该行为构成对粤海公司的侵权。此案申诉至最高人民法院,最高人民法院认为,仓码公司作为海上货物运输合同的承运人,签发了以粤海公司为收货人的记名提单,与提单持有人粤海公司之间已构成运输合同关系。根据提单背面条款的规定并参照海商法的规定,承运人履行运输义务应包括将货物交付给合法的提单持有人。对粤海公司持正本提单不能提货所造成的损失,仓码公司

31、应负违约责任。尽管此案例中所涉及的提单是记名提单,它无法转让,因而也不具有普遍意义,但是这一案例在我国海事司法审判历史上却是具有转折意义的。最高人民法院的这一判决,表明最高院对无单放货纠纷案件的定性问题上的取向从传统的侵权论转向了违约论。我国不是实行判例法的国家,最高法院的判决并不能对下级法院起到强制作用,但是最高法院的这一判决无疑对我国海事司法审判的方向起了风向标的作用,它促使各级海事法院重新审度无单放货纠纷的性质,在某种程度上纠正了各法院将“无单放货”一律视为侵权行为的偏颇之处,为违约责任在“无单放货”问题上的适用提供19雷霆: “无正本提单放货的性质及其法律责任” , 中国海事审判年刊

32、2000年卷,人民交通出版社,2000年 10月,第 124页 20最高人民法院公报1997年第一期15 了先例,为违约论的发展起了积极的推动作用。这一判例以后,又出现了许多无单放货被定性为违约的案例,并逐渐成为一个主流的发展方向。当然,最高法院对该案例的判决并不表明就此对无单放货问题的争议划上了一个句号。只要最高人民法院不以司法解释或者文件的形式将违约论下发个海事法院及上诉审法院,上述分歧将仍然存在。 3)侵权与违约竞合说 该说认为提单兼具物权和债权性质。一方面,提单持有人或收货人不仅可以基于提单的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任;另一方面因承运人违反了和提单持有人或

33、收货人之间的运输合同,提单持有人可以基于运输合同或提单的债权性质,要求承运人承担违约责任。提单持有人有权选择要求其承担违约责任或侵权责任。理论界中也有相当部分的学者同意此种观点。杨良宜先生在无提单交货一文中明确提出,无单交货所产生的法律后果是,无单交货者要承担两种潜在的21法律责任:一是提单下的合同责任,二是侵占责任。4“例外侵权说” 该说认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷,仅在承运人有欺诈时,22无单放货才构成侵权。 理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务,除非承运人增加其责任,否则有关立法条文将自动并入提单,与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自治的产物,从而决定了船货双方因提

34、单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉。这一说法在我国目前司法实务界较为认同。 21杨良宜 "无提单交货"中国海商法年刊1994年,第 13页 22转引自董刚"论海上货物运输中的无单放货-兼对学术界无单放货焦点问题的反思与质疑", 法律图书馆网站,法律论文资料库16 2、笔者的观点?应当具体考虑侵权与违约竞合关系 以上四种观点是当前关于无单放货责任归属的具有较为典型意义的四种学说。这几种观点分别体现了提单在某种程度上的法律性质,有其正确性。但这些观点却只是强调提单的某一方面的特性,对其他方面则排斥甚至忽略,均有失偏颇。笔者认为,无单放货表现形式的多样

35、性以及提单具有的特殊功能,决定了无单放货责任的复杂性,不能一概而论,应当将以上的观点综合起来加以考虑,结合具体情况进行分析。 笔者认为,由于提单既具有物权凭证的效力,又具有债权凭证的效力,因此,关于无正本提单放货的法律性质,可以得出这样一个结论:提单作为承运人与提单持有人之间的一个契约,从契约层面看,承运人若无正本提单放货,则构成承运人对提单持有人的违约,因而它是一个违约行为;提单作为一个所有权凭证,从物权层面看,若提单在合法的所有权人手上,而承运人不凭正本提单将货物放给了他人,则构成对所有权的侵犯,若提单在质押权人或留置权人手上,则构成对担保物权的侵犯,因而它又是一个侵权行为。总而言之,它是

36、一个违约性的侵权行为,或者说是一个侵权性的违约行为,属于侵权与违约的竞合。一般情况下,承运人无正本提单放货,必然会侵害到提单持有人的权利。提单持有人既可能是卖方,也可能是买方,或者是善意第三人。但是如前所述,持有提单并不意味着一定拥有了提单所代表的货物所有权,因此在不转移货物所有权的情况下,承运人不一定需要对提单持有人承担责任。在以下关于承运人责任承担的论述中,除非特别说明,本文将着重论述承运人对所有人的责任承担问题。 1违约责任与侵权责任 前已述及,承运人无正本提单放货,构成违约,则应当承担违约责任。但到底应承担何种违约责任,怎样承担,则取决于承运人与提单持有人之17 间到底有一个什么样的契

37、约。这个契约是:一方支付运费,另一方负责将货物运到目的地,交付方式是凭正本提单交货。如果承运人违反了交付方式,没有将所完成之服务提供给提单持有人,对此承运人所应承担的违约责任有:支付逾期交货的违约金(如有约定) ;双倍返还定金(如有约定) ;退还全部运输费用(如运费未摊入货物价格) ;赔偿提单持有人可得利益损失以及货物损失(如货物未能追回)等。 同时,无正本提单放货构成侵权,应当承担侵权责任。但到底应承担何种侵权责任,怎样承担,则取决于侵权的状态。侵权的状态是指侵权行为的进程或程度,可以分为侵权正在进行与侵权已经完成。 根据民法通则第一百三十四条的规定,如果侵权行为正在进行,权利人可以要求停止

38、侵害;如果侵权行为已经完成,权利人可以要求返还财产;如果返还财产已不可能,则权利人可以要求赔偿损失。根据民法通则第一百一十七条,赔偿损失除了折价赔偿其直接损失以外,还应当对其他重大损失即可得利益或间接损失予以赔偿。侵权的方式也有两种,一是承运人单独侵权。即承运人擅自处分货物,将货物交付他人,此时货物接收人只构成不当得利;二是承运人与无正本提单提货人共同侵权,比如无正本提单提货人通过积极行动,用保函等形式将货物提走。那么相应地,无正本提单放货的法律责任的承担方式也会有所区别:一是承运人单独承担;一是承运人与无正本提单提货人共同承担。 (2)侵权与违约的责任竞合问题 所谓责任竞合,是指由于某种违反

39、义务的行为, 在法律上符合多种法律责任的构成要件,从而导致了多种法律责任形式的产生。责任竞合的产生是由于同一行为的多重性质而导致的必然后果, 是一种由于特定行为而依法产生的责任状态。 对责任竞合是否应当追究多重责任,要看各种责任的性质。例如侵权责任与刑事责任或行政责任之间是不能相互替代的,因而应18 当并行不悖地追究。但是同是民事性质的两种责任(违约责任与侵权责任)之间,如果并行不悖地追究,势必有违民法之公平与正义。因此长期以来学者们都认为责任竞合的公平解决方式就是受害人对责任的选择,在司法实践中更是只允许受害人在责任竞合之中进行非此即彼的选择,最终导致了立法中相应规定的产生。合同法第一百二十

40、二条规定:“因为当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ” 合同法的这一规定意义非同寻常,它标志着我国关于责任竞合的选择解决方法从司法实践走向了立法。但是这一规定是否真正合理,具体到无单放货的问题上,究竟应该如何处理这两种责任之间的关系,笔者认为合同法的这一规定有值得商榷之处。 从当事人选择角度看,无正本提单放货所产生的责任竞合是违约责任与侵权责任的竞合,二者的重叠部分只有货物及可得利益损失,其它部分的责任并不重叠。 如果当事人选择了违约责任,则本应追究的与违约责任并不重叠的侵权责任部分就无法追究。例如,承

41、运人无正本提单放货以后,提货人将货物存储于某一仓库之中,作为提单持有人的货物所有权人如果向法院主张违约责任,则不能再向法院主张停止侵害并返还财产,这样,他就只能获得间接的赔偿损失而无法直接要回原物。 如果当事人选择了侵权责任,侵权责任之中却又无法包含受害人对迟延履行金、定金以及运输费用的索赔要求。这种选择模式,表面上看来对当事人是合理的,事实上当事人在这种无可奈何的选择之中难免要丧失一些权利,对当事人是不公平的。因此,无论是司法实践中给予当事人的选择权,还是合同法所确立的当事人的选择权,都是不符合民法意思自治原则的。 总之,笔者认为,在解决责任竞合问题上,既要全面考虑加害方的责任承担问题,也要

42、避免责任竞合产生的同一责任的重叠所导致的不合理问题。 如果一个行为产生了一连串的法律责任,这一连串的法律责任中又不存19 在相互重叠的部分,则应当完整地追究这一连串的法律责任, 这体现了法律对受害人的充分保护。但是如果这一系列的法律责任是重叠的,则应该对其重叠部分只进行一次追究。具体到无单放货案件上,无单放货所产生的责任竞合是违约责任与侵权责任的竞合,在违约责任与侵权责任之间,二者并非完全吻合,重叠的部分只有货物及可得利益的损失,而其他部分的违约责任与侵权责任并不重叠。因此,受损害方有权要求加害方同时承担违约责任和侵权责任,但是违约责任与侵权责任的重叠部分不得重复主张。 三、 无单放货问题的解

43、决 由于无单放货的责任主体主要是承运人,从微观的角度看,承运人出于抗辩要求,对提单持有人的无单放货起诉,需要相应的法律对策,以取得单个案件的有利结果,可称之为一种被动的或消极的解决对策;从宏观角度出发,航运事业需要相应的法律制度,以便从根本上解决无单放货带来的责任问题,可称之为主动的或积极的对策。本文分别从这两个角度考察无单放货的主要解决对策。 (一) 、承运人应对无单放货所采取的措施及其例外 由于提单是承运人据以交付货物的保证,承运人或其代理人必须按提单所记载的货物状况向收货人或其他提单持有人交货。一般情况下,只要出现无单放货行为,即会违反凭正本提单交付货物的合同义务,同时也侵犯了合法的提单

44、持有人对提单项下货物的物权,造成损失,承运人应承担违约或侵权责任进行赔偿。然而在基本原则之外,有时尽管出现无单放货的事实,但因某些特定事由的存在,即可阻却无单放货的违法性,不产生相应的责任问题,无单放货并不等于承运人一定负赔偿责任。这些抗辩事20 由大致分析如下: 1、提单持有人承认 依我国司法实践,卖方虽持有提单,但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性,则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利,卖方不得据提单主张其权利,从而承运人无单放货责任消灭。这在英美法上被叫做“禁止反言” ,或者“禁止翻供” 。根据布莱克法典 ,其意思是指,阻止一个人与他曾经说过或做过的,或已经被法律确认为真实的不

45、一致的方23式索赔或主张权利。将禁止翻供用于无单放货案件,是承运人抗辩提单持有人的一项重要工具。 假如提单持有人曾经的所作所为构成承运人的信赖,承运人据此无单放货,则提单持有人可能丧失对承运人的追索权。比如托运人以言语或者行为告诉承运人可以无单放货,承运人基于此信赖在目的港无单放货,则托运人事后即使持有提单,也不能起诉承运人无单放货,因为法律禁止他反悔。 美国纽约南区联邦法院审理的Nebco International Inc.V.M/V National Integrity,M/V Sally Ocean 无单放货一案中,以“疏忽性禁止24反言” 为由判决提单持有人(本案托运人)弃权和禁止反

46、言,不能起诉承运人无单放货。该案的判决基础是,原告(托运人)事先已经知道货物将被无单放货,并接受了这一放货安排所带来的好处,事先已经放弃了凭单放货的要求,所以现在不能要求被告承担责任。 在我国,尽管没有明确具体的禁止反言的立法规定,但是我国法律中诚实信用这一用语的表述也体现了类似的法律精神。我国民法通则第四条规定: “民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 ”合23参见 BLACK'S LAW DICTIONARY 7th ed.1999, 第 570页 24疏忽性禁止反言是指:一个疏忽的人诱使某人相信某一事实,并合理地信赖之,由此遭受损失,在这种情况下,不允许该疏忽之

47、人推翻其先前的行为。参见 BLACK'S LAW DICTIONARY 7th ed.1999, 第 571页21 同法第六条规定: “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 ”诚实信用的原则是我国民事活动的一项基本原则,其含义和适用范围极为广泛,甚至有学者指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆应受其支配。由此基本原则,更产生以下细则:权利滥用之禁止、欺诈胁迫25及不正当行为之禁止、禁止反言之原则、保护弱者之原则等等。由此可见,无论是禁止反言,还是诚实信用的规定,均表明各国法律对当事人严格遵守诚信,履行义务的要求。 在我国的司法实践中,也有许多依据这一理论进行判决的案件

48、。其中较为典型的案件是 “香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业(集团)公司和深圳经济特区进出口公司无正本提单放货、26提货纠纷案” (又被称为科达、玛珠案) 。 此案中,原告香港华润公司纺织公司(卖方)与深圳经济特区进出口公司(买方)签定国际货物买卖合同,原告以托运人的身份将货物交给承运人,承运人向原告签发提单。此后,货物被承运人目的港的代理人(湛江船务代理公司)无单放货给买方指定的湛江纺织企业公司,而提单仍在卖方手中。原告得知无单放货的情况后,与买方深圳经济特区进出口公司达成协议,买方同意分期付款。但是买方并未足额支付。原告遂以提单持有人的身份,在广州海事法院对承运人

49、提起无单放货之诉。广州海事法院认为,买方、承运人的代理人、为买方提货的人,其行为构成了对提单持有人的共同侵权。然而,原告作为提单合法持有人,在对货物享有绝对所有权的情况下,并未通过提单关系主张权利,而只是以国际货物合同的卖方身份,与买方进行交涉,将货款支付方式由信用证改变为银行电汇,并以此方式接受了买方的部分货款。法院认为“这一事实表明,原告在事后认同了被告湛江船代、湛江纺织无单放货的侵权行为。同时亦确立了深圳公司作为国际贸易合同的买方,提取货物25参见何孝元: 诚实信用原则与衡平法 ,台湾,三民书局,1977,68-91页 26最高人民法院公报1994年第四期22 的合法性。这时,本案提单项

50、下的货物的所有权即已经转移给买方深圳公司。原告的行为,应当视为其自愿与深圳公司继续履行国际贸易合同,放弃依提单对货物主张所有权的权利。特别重要的是,原告与深圳公司协商改变货款的支付方式,标志着提单不再具有物权凭证的效力,原告持有的提单知识运输合同的证明和交付货物的效力。 ” 广州海事法院因此判决原告27败诉。此外还有“兴隆”轮无单放货案 ,中土畜上海浦东进出口公司是正本提单持有人,中国远洋运输总公司河北省公司是承运人,无单放货。一审天津海事法院判决承运人承担无单放货责任,二审天津市高级人民法院以“科达、玛珠案”相似的理由判决承运人不承担责任,因为原告在知道无单放货后,向秦皇岛市中级人民法院起诉

51、贸易合同纠纷,该行为“已构成对河北远洋无单放货的认可” 。这些案例表明,我国法院在审理无单放货案件中,已经开始把诚实信用或禁止反言作为法律评判的重要依据。 当然,以禁止反言作为承运人的抗辩理由,并非没有任何的限制。提单持有人在得知无单放货后, 根据贸易合同与买方进行协商或者起诉买方,不应当一律被认定为承认无单放货,否则提单持有人将丧失根据运输合同对承运人的权利。这对提单持有人显然是不公平的,也不利于国际贸易的扩大与展开。笔者认为,承运人援引禁止反言原则作为无单放货抗辩理由具有一定的条件,即:禁止反言的行为发生在承运人决定无单放货之前,同时承运人对无单放货起了诱导作用。至于承运人在无单放货之后发

52、生的行为,不应认为构成禁止反言,除非有明确的弃权表示,提单持有人与买方达成协议,或先行起诉买方的行为,并不导致其丧失对承运人的诉权。 2、时效时效制度存在的目的,主要是限制权利人任意行使权利,是“为了促27关景华 :"兴隆轮无提单放货纠纷案", 海事审判1995年第 2期,第 21页23 28使权利人及时行使权利,加快民事流转” 。 承运人在目的港无正本提单放货,提单持有人明知其权利受到侵害而未及时采取行动,在法定的诉讼时效之后再起诉承运人,则承运人可以以过了诉讼时效为由进行抗辩。关于无单放货时效抗辩的期限,我国海商法第257条规定,就海上货物运输向承运人索赔的期限是一年。第257条并没有明确规定该诉讼是针对侵权之诉还是针对违约之诉,而仅仅使用“海上货物运输”一词。我国有些法院认为,当无单放